Sentencia Civil Nº 103/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 493/2013 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 493/2013.-

Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Ibi.

Procedimiento Juicio Verbal nº 196/2012.-

S E N T E N C I A Nº 103/14

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a dieciséis de Abril de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 493/13 los autos de Juicio Verbal nº 196/12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Ibi en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Bernarda que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Julio Costa Andreu y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Rosario Pino Ruiz y siendo apelada la parte demandada DON Víctor , representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Carlos Domenech Bernabeu y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Sara Díaz Reche; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de Ibi y en los autos de Juicio Verbal nº 196/12 en fecha 22 de enero de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Trinidad Llopis Gomis, en nombre y representación de Dª Bernarda , frente a D. Víctor , debo acordar las siguientes medidas con relación al menor Aureliano . I.- La guarda y custodia del menor quedará atribuida a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. II.- Se establece a favor del padre un régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, con pernocta, y dos tardes entre semana desde las 17 a las 20 horas, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves, así como la mitad de los periodos vacacionales de Navidad. Semana Santa y Verano, éste último periodo por semanas al menos hasta que el menor cumpla la edad de siete años, para evitar la separación prolongada con cualquiera de los dos progenitores, correspondiendo elegir el periodo de vacaciones a la madre los años pares y al padre los impares. A partir de que el menor cumpla la edad de cinco años las visitas de fines de semana serán desde los viernes a la salida del colegio hasta los domingos a las 20 horas y en el caso de que al fin de semana le precedan o sigan inmediatamente festivos o puentes escolares, el menor los pasará con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana. Así mismo el Día del Padre el menor lo pasará con el padre y el Día de la Madre con la madre, desde ñas 10 a las 20 horas ello al margen de a quien le correspondiera estar con el menor dicho día conforme al régimen establecido mas arriba. El menor deberá ser recogido y reintegrado en el domicilio materno, pudiendo hacerlo bien el padre directamente o a través de u familiar directo de éste, y mientras esté en vigor la orden de alejamiento deberá realizarse necesariamente a través de un familiar directo del padre. III.- Se establece una pensión de alimentos para el menor Aureliano y a cargo del padre, Víctor , de 120 euros mensuales actualizable conforme a la variación porcentual que experimente el I.P.C. Debiendo ingresarse la misma los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, así como la mitad de los gastos de carácter extraordinario que genere la educación y sanidad del menor.'

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 493/13.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 15 de abril de 2014 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-Por la representación procesal de la parte demandante, Doña Bernarda , se interpuso en su día demanda de Juicio Verbal frente a Don Víctor , en ejercicio de las acciones previstas en el artículo 748 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, aquellas que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, tratándose de juicios especialmente diseñados para aquellos supuestos de ruptura de relaciones extramatrimoniales, como es el caso que nos ocupa. La citada manifestó tener un hijo menor de la relación con el demandado, Aureliano , nacido en NUM000 de 2009, e interesó la atribución de la guarda y custodia sobre el mismo, el establecimiento de un régimen de visitas al padre, y el señalamiento de una pensión de alimentos para el menor en cuantía de 250 euros, así como otras medidas. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda y acuerda el señalamiento de la pensión de alimentos en la cantidad de 120 euros, atribuyendo la guarda y custodia del menor a la madre.

Es objeto del recurso de apelación de la parte demandante el señalamiento de la pensión en la cantidad solicitada originariamente o, de forma alternativa, en la de 150 euros. Pero además la sentencia es apelada en vía de impugnación por la parte apelada deteniéndose su recurso en la atribución de la guarda y custodia a la madre, para solicitar se dicte sentencia acogiendo lo interesado en su contestación a la demanda, que lo era la atribución al demandado de la custodia del menor.

Segundo.-Antes de pasar a dictar resolución sobre el fondo del asunto se hace preciso dar respuesta a la petición de prueba que efectúan ambas partes, si bien la de la actora condicionada a la del demandado; y además, sobre la petición de inadmisión del recurso articulado por la vía de la impugnación.

En cuanto a la primera de las cuestiones, dispone el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en el escrito de interposición del recurso se podrá pedir la práctica de prueba en la segunda instancia, pero limitada a aquella que hubiere sido indebidamente denegada, la admitida pero no practicada por causa no imputable a la parte solicitante, ni siquiera como diligencia final, y aquellas pruebas que se refieran a hechos de relevancia para la resolución del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia, o antes de ese plazo pero que se justifique que no se ha tenido conocimiento del hecho. Y el artículo 464, que recibidos los autos por el Tribunal, acordará lo pertinente sobre la admisión de la prueba en plazo de diez días.

La parte demandada recurrente en otrosí de su escrito de oposición a la apelación e impugnación de la sentencia, en virtud del artículo 461 de la Ley Procesal civil , interesa la admisión de prueba documental y pericial. Pero la admisión de esta prueba debe ser denegada por cuanto lo que se pretende acreditar con ella, que no es otra cosa que la supuesta adicción de la madre al consumo de sustancias estupefacientes, es lo que debió debatirse en la instancia ya que esas supuestas conductas fueron alegadas desde el mismo momento de la contestación a la demanda, y, sin embargo, no fueron objeto de petición de prueba de clase alguna en la instancia. Además, el juzgador ya tuvo en cuenta tal circunstancia cuando determina en su sentencia que la madre, Sra. Bernarda , a la que se otorga la custodia del menor, deba someterse durante un año a controles analíticos periódicos, y fruto de esa condición es que en fecha 28 de enero del presente año, 2014, se certifica por la Agencia Valenciana de Salud que constatada la buena evolución de la paciente y la abstinencia continuada, se le da de alta terapéutica. Por ello debe ser desestimada la prueba que se interesa por ambas partes recurrentes.

Tercero.-En cuanto a la segunda de las cuestiones, dispone el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que del escrito de interposición del recurso de apelación, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

Parte apelada será normalmente la contraria a la que formula inicialmente el recurso, bien sea la demandante o la demandada y especialmente en atención a la estimación o desestimación de las pretensiones deducidas en la demanda o en la contestación. Desde el contenido de este precepto, la parte apelada, o las distintas partes apeladas, en el plazo de diez días desde que se les de traslado del escrito de interposición, podrán realizar una de estas dos conductas, o ambas a la vez: 1. Oponerse al recurso. 2. Impugnar la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable. El segundo de los supuestos entronca con lo que se viene en llamar 'adhesión a la apelación', impugnación que obviamente posibilita un uso de conveniencia o de oportunidad del recurso por quién no asumió originariamente la carga de recurrir en un primer momento, lo que es criticado por la doctrina, en primer lugar porque presenta el inconveniente de no dejar establecido, desde el inicio, en igualdad de armas y de posiciones de parte, quiénes pretenden hacer uso del recurso, e incluso podría dificultar posteriormente la conclusión del trámite y la firmeza de la sentencia si se desistiera de la apelación principal; y en segundo lugar, porque resulta más adecuado que si la sentencia contiene un pronunciamiento de gravamen para alguna parte, ésta debería utilizar el remedio procesal de una forma tempestiva y diligentemente, ya que si no existió el gravamen o perjuicio, que es la condición previa de legitimación para recurrir, tampoco parece que surja como consecuencia del recurso de las demás partes.

No obstante lo dicho es admisible la adhesión y además entendida como carga para el recurso principal, siendo este el sentido propio que debemos encontrar en la impugnación de la sentencia por la vía de la oposición. El apelado desde el inicio muestra una voluntad conforme y de aquietamiento con el fallo de la sentencia, aunque éste le pueda perjudicar, sin embargo, ante el recurso preparado en tiempo, e interpuesto en forma por la parte contraria, que pudiera agravar el resultado de la instancia, en la vía de la oposición articula la impugnación, precisamente porque aquél fallo de la sentencia le era perjudicial en todo o en parte de sus contenidos. De esta manera, si el apelante hubiere consentido la sentencia habría devenido firme para el condenado, por lo que ahora, ante su propio recurso, el Tribunal superior deberá conocer nuevamente de las actuaciones e incluso llegar a un pronunciamiento totalmente favorable a sus intereses y perjudicial para la parte contraria. En definitiva se trata de un recurso de apelación para el que se concede un tardío plazo de interposición.

Finalmente añadiremos que esta impugnación supone un modo de recurrir de forma autónoma, no accesoria de la apelación principal, ya que aunque el apelante principal desista del recurso habrá de continuar la tramitación ante el Tribunal 'ad quem' para el conocimiento del formulado por vía de adhesión y llegar a extremos que, de no plantearse, hubieran permanecido consentidos, lo que supone, por otra parte, una alteración del principio de la prohibición de la 'reformatio in peius' en relación con el apelante principal.

Por ello es procedente la impugnación de la sentencia en todo aquello que le resulte perjudicial para el inicialmente apelado, que, en el caso presente, será el no habérsele atribuido la guarda y custodia del menor.

Cuarto.-Y por lo que respecta a la resolución del fondo del asunto, la Sala debe acoger en forma parcial el recurso de apelación articulado por la parte demandante Doña Bernarda , pero referido a la petición alternativa del señalamiento de la pensión de alimentos en la cantidad de 150 euros, como así ella mismo lo ha interesado, considerando la Sala que rebajar dicha cifra, como solicita la parte apelada, sería establecer una cantidad inferior al mínimo vital que, en semejantes ocasiones ha venido a establecer esta Sala y esta Audiencia en 180 euros.

Y, por otra parte, procede desestimar el recurso articulado por el demandado Don Víctor , que se centra en el establecimiento a su favor de la custodia del menor, como así interesó en su escrito de contestación a la demanda, no encontrando la Sala argumento alguno que haga diferir del criterio y argumento ofrecido por el juzgador de instancia, e incluso por el Ministerio Fiscal, para llegar a conclusión distinta, teniendo en cuenta que lo que se pretende no responde a una realidad diferente de la que se tuvo en cuenta para llegar a la custodia materna y dado que el interés del menor no se desvela como más protegido si se llegara a otra forma de guarda.

Quinto.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte demandada recurrente al ser preceptivas; y sin hacer especial declaración de las costas causadas por la parte demandante también recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Julio Costa Andreu en representación de Don/ña Bernarda , y desestimar el recurso interpuesto por el Procurador Don Carlos Domenech Bernabeu en representación de Don Víctor , contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Ibi en fecha 22 de enero de 2013 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, salvo el particular de la pensión de alimentos que lo será por la cuantía de 150 euros, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Se imponen las costas de esta alzada a la parte demandada recurrente al ser preceptivas; y sin hacer especial declaración de las costas causadas por la parte demandante también recurrente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el nº 8 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al ser la presente sentencia estimatoria parcialmente del recurso, firme que lo sea, se procederá a la devolución del depósito efectuado por el recurrente para la interposición de la apelación.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.