Sentencia Civil Nº 103/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 508/2013 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00103/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 508/2013
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a veintiséis de marzo de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de P. ORDINARIO Nº 339/2013 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de ORDES ,
a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 339/2013 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE:
- Tamara - , con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 -
ORDES, representada por la Procurador/a Sr/a MOREDA ALLEGUE y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a
CARRAL RODRÍGUEZ; y como APELADA/DDA: -ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA-,
con domicilio en c/ DIRECCION001 Nº NUM003 - Barcelona, representada por el Procurador Sr/a LAGE
FERNÁNDEZ-CERVERA y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, y APELADAS/
DDAS/EN REBELDÍA: - Eloisa , con DNI Nº NUM004 , y - Micaela -, ambas con domicilio en c/ RUA000
Nº NUM005 - NUM006 - Ordes, sobre Lesiones por atropello. Reclamación de cantidad
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 02-09-2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de ORDES , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. González Gancedo en nombre y representación de Doña Tamara contra Doña Micaela , Doña Eloisa y Zurich Insurance PLC Sucursal en España, debo condenar y condeno solidariamente a estas a que indemnicen a aquélla en la cantidad de diecisiete mil doscientos un euros con treinta y ocho céntimos de euro (17.201,38 #), con más los intereses legales en la forma indicada en el fundamento jurídico quinto para las codemandadas, y los intereses del art. 20 LCS a cargo de la aseguradora en la forma indicada en dicho fundamento jurídico.

No se hace expresa imposición de las costas procesales'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Tamara , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a Moreda Allegue.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 4-12-13, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. Moreda Allegue, en nombre y representación de Tamara , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr. Lage Fernández-Cervera, en nombre y representación de Zurich España Seguros, en calidad de apelada.

Son parte apeladas no personadas y en situación de rebeldía Micaela y Eloisa . No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 7-Febrero-2014 se señaló para votación y fallo el 25-03-14.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, con las precisiones que se efectúan en cuanto a los intereses.


PRIMERO. - El recurso de apelación articulado se fundamentó en error en la apreciación de la prueba y aplicación del Derecho, por entender la recurrente que debe darse primacía a su perito Sr. Juan Enrique frente al perito propuesto por la demandada Sr. Cayetano y el perito judicial Sr. Gabino .

Para sostener el recurso se indica que la recurrente estuvo a tratamiento en traumatología, en el Policlínico de la Rosaleda, y con fisioterapia, no habiéndose efectuado un seguimiento de la misma por el perito de la demandada, ni el perito judicial.

Pues bien; el siniestro que nos ocupa, consistente en un atropello tuvo lugar el 26.10.2006, pero ya con anterioridad la recurrente había tenido otro accidente de tráfico 5 años antes, con fractura de varias costillas (F-33), y otro ulterior al hoy juzgado el 11 de Octubre de 2007, lo que reconoce el perito Sr. Juan Enrique . Si a ello añadimos que la recurrente tenía un proceso degenerativo previo, se comprende que las pretensiones de la recurrente deben ser examinadas con cautela. El propio Hospital Clínico Rosaleda (F-43) informa que en el TC de Columna Lumbar se aprecia una severa discopatía degenerativa L2-L3, y una ligera discopatía degenerativa L5-S1.

Por la recurrente no se aportó documentación médica del tercer accidente, respondiendo en el interrogatorio que tuvo un juicio de faltas, que solo le afectó a la pierna y costillas no teniendo secuelas.

De acuerdo con las normas del reparto de la carga de la prueba corresponde a la actora acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, incluido el nexo causal con el siniestro que nos ocupa de las secuelas que pretende. El perito judicial tuvo en cuenta, todos los informes médicos que obran en la causa, llegando a la conclusión que las únicas secuelas son: la fractura por acuñamiento menor del 50% de la vértebra, tomando en consideración el TAC de la columna lumbar efectuado el 28 de Enero de 2010, valorando el aplastamiento como moderado, dolor dorso-lumbar derivado de su lesión traumática y como posible una agravación del estado previo de la cervicalgia -extremo que devino firme al no haber sido recurrido-, es más incluso respecto a este último punto el perito Don. Gabino respondió que no podía asegurar con plena certeza que fuese una consecuencia del siniestro, tal como la audición del CD revela. Que la rehabilitación continuara ulteriormente, resulta intranscendente, pues al margen de que podía deberse a las patologías previas, con corrección entendió que civilmente solo podría tenerse en cuenta la estabilidad lesional. En cualquier caso, tampoco el perito Sr. Cayetano entendió que la cervicalgia cumpliese con el criterio cronológico para ser apreciada en el siniestro que nos ocupa.

Tales informes del perito judicial, que concuerda en gran parte con el del Sr. Cayetano , deben primar frente al informe propuesto por la actora Don. Juan Enrique (aclaró que no era médico de la Rosaleda, pero sin embargo su informe al Reclamación administrativa previa de la prestación por desempleo (falta en el cómputo de cotizaciones por parte del SEPE) y F-42 van con membrete de tal hospital) que muy genéricamente para defender la existencia de la radiculopatía estimó que 'si no existe otra causa tiene que entender que la radiculopatía procede del accidente', cuando constan uno anterior y otro posterior, reconociéndose que el Dr. Santos no refleja la radiculopatía en su informe.

En definitiva, un reexamen de la prueba articulada, conduce a entender el ponderado criterio del magistrado de instancia, no observándose incongruencia omisiva alguna. Se dio primacía al informe del perito judicial, acudiéndose al criterio de la estabilidad lesional para fijar los días impeditivos y no impeditivos, al margen de los 23 días de hospitalización, siendo en tal punto prácticamente coincidente con el del perito Sr.

Cayetano . Se rechazó el acuñamiento, tomando en consideración además el informe del Dr. Alfonso que no lo menciona, sino la dorso lumbalgia y cervicalgia, y siendo también intranscendente que la recurrente siguiera recibimiento tratamiento, pudiendo incluso ser tratamiento paliativos de otros accidentes.

A tenor del art. 348 de la L.E.C . la valoración de los dictámenes periciales debe hacerse de acuerdo con las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia del T.S. en el sentido de que no es una prueba tasada (por citar entre otras la sentencia de 12.Nov.2010 -RJ 2011, 2387). Se han expuesto suficientemente las razones del porque merece más credibilidad los dictámenes de la demandada y del perito judicial, frente al perito de la actora, gozando de mayores garantías de objetividad el dictamen del perito judicial, siendo muy genérico y sin fundamentación el Don. Juan Enrique .

Ello conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso, compartiendo íntegramente la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia.



SEGUNDO. - Sostiene el recurrente que existe una infracción del art. 9 de la LRCSCVM apartado b), modificado por la Ley 21/2007 de 11 de Julio, que modificó el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el RD Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre, y el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los seguros privados.

Pues bien existió una primera consignación el 24.I.2007, dentro de los tres meses del siniestro por importe de 9.287,09 # que se entregó, pero la cantidad concedida en sentencia fue mayor de 17.201,38 #.

Pese a existir una diferencia entre lo peticionado y lo concedido, lo cierto es que la consignación se reveló insuficiente, siendo mayor lo adeudado, no efectuándose una nueva consignación hasta el 2.3.2012, por importe de 4.457,37 #, cantidad a la que se allanó la Compañía Aseguradora al contestar.

Finalmente el 18.4.2013 se consignan 5.177,06 # tras la emisión del informe del perito judicial, el 2 de Abril.

Partiendo de la premisa que constituye una obligación de la Cía. Aseguradora el seguimiento del lesionado, las dos consignaciones últimas fueron extemporáneas, no habiéndose acudido al expediente contemplado en el art. 9 de la LRCSCVM . Nótese que el Dr. Cayetano dejó de ver a la lesionada tras la primera consignación.

El T.S. ha sido especialmente riguroso en cuanto al devengo de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , para favorecer el pronto pago, no habiendo estimado justa causa a los efectos prevenidos en el art. 20 Nº 8 de aquélla, que existe discordancia entre lo peticionado y lo concedido. No existe duda en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar, el accidente se produjo por atropello en un paso de cebra, y la indeterminación de la cuantía a indemnizar se ha visto favorecida por la actuación de la Cía.

Aseguradora que debió emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño. La norma es imperativa, y el pago o consignación no se produjo dentro de los tres meses, por lo que la indeterminación de lo adeudado no constituye justa causa. Véanse las sentencias del T.S. de 6. Nov.2013 , 12.Junio.2013 , 6.Junio.2013 ...etc.

El carácter sancionador de la norma no ofrece duda ( S.T.S. 7.Nov.2011 ), y no se pidió la declaración de suficiencia o ampliación de la cantidad consignada (véanse las sentencias del T.S. de 28 Junio 2011 , 19 Mayo 2011 y 17.XII.2010 ).

Finalmente no puede aceptarse que la diferencia entre lo peticionado y lo concedido al ser sustancial evite tal devengo. Ello lo impide igualmente la Sala 1ª del T.S., por citar entre otras la sentencia de 12 de Junio de 2013 y 20 de Diciembre de 2011 .

La Cía. Aseguradora al contestar se allana en parte porque la consignación era insuficiente, y ulteriormente vuelve a realizar otra consignación. Por ello en tal extremo se estima el recurso, con el sobreentendido que las nuevas consignaciones efectuadas evitarán respecto a dichas cantidades un nuevo devengo, computándose como 'dies ad quem'.



TERCERO. - No se hace una especial imposición de costas al estimarse en tal cuestión el recurso articulado ( art. 398 Nº 2 de la L.E.C .)

Fallo

Se confirma sustancialmente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Órdenes de 2 de Sep. 2013, puntualizando la misma en el único sentido que la Cía. Aseguradora vendrá obligada a abonar los intereses del art. 20 de la L.C.S . desde la fecha del siniestro hasta el completo pago de la indemnización, y debiendo ser computadas las consignaciones ya efectuadas para evitar tal devengo. Todo ello sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.