Sentencia Civil Nº 103/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 89/2014 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-11/009523

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2011/0009523

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 89/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 449/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: LONIETO S.L. y Debora

Procurador/a/ Prokuradorea:RICARDO BRAVO BLAZQUEZ y RICARDO BRAVO BLAZQUEZ

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: D.P.AUTONOMIA S.L. y Sebastián

Procurador/a / Prokuradorea: ALBERTO ARENAZA ARTABE y ENRIQUE ALFONSO MASIP

Abogado/a/ Abokatua: JESUS MANUEL PERNAS BILBAO y LUIS DAMIAN FERNANDEZ MONCAYO

S E N T E N C I A Nº 103/2014

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de abril de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 449/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao, a instancia de LONIETO S.L. y Debora apelantes - demandantes, representados por el Procurador Sr. RICARDO BRAVO BLAZQUEZ y defendidos por el Letrado Sr. JORGE MARTINEZ ECHEVARRIA, contra D.P. AUTONOMIA S.L. y Sebastián apelados - demandados, representados por los Procuradores Srs. ALBERTO ARENAZA ARTABE y ENRIQUE ALFONSO MASIP y defendidos por los Letrados Srs. JESUS MANUEL PERNAS BILBAO y LUIS DAMIAN FERNANDEZ MONCAYO y COLINA DE ARCHANDA S.L.en situación procesal de rebeldía; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de mayo de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia de fecha 10 de mayo de 2013 , es del tenor literal que sigue: FALLO: Desestimo íntegramente las demandas acumuladas deducidas por la representación procesal de Lonieto S.L. y Debora contra DP Autonmía SL, Colina de Archanda SA y Sebastián y absuelvo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra con imposición de costas a la parte actora.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4751, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ). Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución de las partes por la representación procesal de Debora y LONIETO SL se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron éstas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 89/14 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala de fecha 27 de marzo de 2014 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de abril de 2014.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Como fundamentos del recurso por la parte apelante se formulan, en primer lugar una relación fáctica, en segundo lugar en cuanto a la valoración de la prueba se argumenta que la sentencia de instancia silencia los elementos probatorios de dicha parte mas importantes, a saber los documentos públicos 31 y 32 y el documento privado no impugnado de adverso, nº 30 acompañado con el escrito de demanda a D. Sebastián . Así mismo los documentos privados no impugnados, números 20,21 y 29 , docs. que acreditan como prueba legal tasada el precio del inmueble litigioso, prevaleciendo frente a ello la prueba testifical de los peritos, de Tinsa y Krata, cuando siendo de libre apreciación debe prevalecer frente a ella los documentos con valor de prueba tasada.

En tal sentido se acoge por la sentencia la declaración de la tasadora Dª Apolonia , pero la apelante argumenta que los informes de Krata carecen de validez ya que en los mismos se especifica que no se ha podido realizar el cálculo del inmueble por el método de actualización de rentas, por lo que la tasación queda condicionada a la realización del método de actualización de rentas, donde el valor de tasación resultante sea mayor o igual al certificado. Se condiciona a que se aporte el título justificativo de la ocupación contrato de arrendamiento y último recibo, y dicho contrato no se ha aportado. Por otro lado los informes se confeccionan en abril de 2008 coincidiendo con la formalización del contrato privado de compraventa, y eran innecesarios porque el precio estaba fijado en el contrato de arrendamiento con opción de compra en el año 2003, porque el administrador de D.P. es perito judicial inmobiliario luego tenía que saber el precio del local en el que tenía instalada una inmobiliaria, porque los informes se erigen en prueba preconstituida para el pleito que vendría, y porque el perito inmobiliario conocedor del sector es lógico que se buscase a unos compañeros que le ayudasen en sus fundamentaciones . Por todo ello la parte estima el precio irrisorio porque es el mismo que pactaron 18 años antes el BBVA y el Sr. Sebastián , y la facilidad de pago es del todo benevolente determinando un acto de liberalidad, ya que articulan un negocio a pagar en 13 años a razón de 3.294 € al mes conociendo que el local genera una renta mensual de 6000 €, como se acredita con el contrato que pese a la petición de su aportación solo se efectúa en diligencia final con multa final a Vodafone, y ello no se puede considerar un pelotazo que se ha dado D.P. AUTONOMIA SL, ni una ventaja obtenida derivada de los riesgos de la operación, como dice la sentencia, sino una estrategia de ambos codemandados para para desapoderar a la legítima propietaria , ya que tanto el Sr. Sebastián lo conocía por haberlo pagado antes como inquilino del BBVA y D.P. conforme al fax de 2009 y el contrato suscrito con Vodafone, delatan que conocía que ese era el precio de la renta mensual del local. Se mantiene por ello la existencia de precio vil, no solo por ser muy bajo sino muy dilatado en el tiempo sin justificación, contando la incapacidad económica del adquirente que abona el local con el pago de la renta.

En tercer lugar se argumenta la mala fe de D.P. Autonomía y del Sr. Sebastián , así se argumenta que D.P. no es adquirente de buena fe por los siguientes motivos, a la fecha del contrato litigioso, 10 de marzo de 2008, aún cuando mantiene que no sabían nada mas que lo que desprendía la escueta anotación preventiva , el administrador es perito judicial y lo lógico sería acudir al Juzgado y conseguir la sentencia en la que ya se mantiene que el Sr. Sebastián no podía atribuirse la representación de las dos sociedades , y su falta de diligencia ese no querer saber le impide ser adquirente de buena fe. Tampoco presenta el carácter de adquirente de buena fe durante la ejecución del contrato, porque es una experta inmobiliaria porque preconstituyeron las partes una prueba las tasaciones de Krata, el cual se emite el 1 de abril de 2008, cuando la compra se efectúa el 10 de marzo, y en cuanto a la conducta en la sustanciación de las actuaciones ocultando el contrato de arrendamiento.

En cuanto a la mala fe del Sr. Sebastián , en su interrogatorio reconoció que también se dedicaba al sector inmobiliario, conocía el precio que había pagado por el local en 1991, y sus antecedentes recogidos con el pronunciamiento de la sentencia recaída en la Audiencia Provincial.

En cuanto a la acción subsidiaria, se alega que no cabe mantener que se ha dado una alteración en el fundamento de pedir, ya que los hechos siempre han sido los mismos, y son estos y los fundamentos de derecho los que integran la causa petendi, y en todo caso existen resoluciones firmes del Juzgado en cuanto a desestimar las alegaciones de cambio por las adversas. Finalmente se argumenta sobre la falta de legitimación activa.

Las contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Comenzando por la resolución de los motivos esgrimidos vía recurso de apelación señalar que en cuanto a la primera alegación relativa a la relación fáctica se ha de estar a lo que resulte para la decisión de la contienda judicial y por lo que interesa y afecta a la misma al resultado del material probatorio obrante en autos. Enlazando ello con lo expuesto en el segundo de los motivos en cuanto a la no valoración de la prueba documental de la parte, recoger la STS de 26 de mayo de 2011 , que mantiene: ' Con relación al deber demotivación constituye también doctrina consolidada(por todas, STS de 30 de julio de 2008, RC n.º 1771/2001 , y las que en ella se citan) que la exigencia constitucional demotivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate( STC de 25 de junio de 1992 ), al margen de que pueda ser sea escueta y concisa(por todas, STS de 27 de julio de 2006 ), de manera que sólo unamotivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el art.24CE '.

Por otro lado como recógela STSJGA de 26/10/05:Para dar respuesta al motivo de recurso, conviene precisar el alcance de los preceptos que se denuncian como infringidos en lo referente a la expresión 'prueba plena' que el primero de los preceptos citados, el 319.1 LEC, otorga a los documentos públicos comprendidos en los números 1 º a 6º del art. 317 de la propia Ley, en relación al 'hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella', e, igualmente, el segundo, 326.1, que extiende aquella expresión a los documentos privados, en los términos del citado 319, 'cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique'. Que el legislador haya empleado la expresión 'prueba plena', no es sino la plasmación legal de lo ya reconocido por la Jurisprudencia (ver, entre otras, SSTS de 14-2 y 14-3-1983 y 6-5-1993 ), y que, en definitiva, supone que el documento público aportado al procedimiento 'además de su legitimidad de origen y fehaciencia de contenido, por sí solo y sin ningún otro elemento demostrativo, y sin precisar interpretaciones o deducciones' ( S.T.S. 4-2-1986 ) acredita los contenidos señalados en la ley.

Para precisar cuáles son dichos contenidos legales, hay que partir de que la LEC del 2000, no derogó los preceptos del Código Civil que regulan la cuestión, esto es los arts. 1218 y 1225 , que continúan subsistentes respectivamente para documentos públicos y privados, limitándose a la derogación de los preceptos del Código de exclusivo carácter procesal (Disposición Derogatoria Única 2.1º LEC). Existe pues, en la actualidad, una dualidad de normas de similar, aunque no de idéntico contenido, que regulan la materia, y que son los ya citados tanto del Código Civil como de la Ley Procesal.

A la concurrencia de normas y cuál es el alcance de las modificaciones que introduce la LEC, es la cuestión a la que hay que dar respuesta. Es obvio que al ser posterior la LEC debe prevalecer sobre el Código, dentro del proceso, dado su idéntico rango legal.

En concreto la expresión 'estado de cosas que documenten' del art. 319.1 LEC , novedosa respecto a la dicción del Código, es la que podría generar dudas sobre el alcance de la reforma procesal. No obstante, entendemos, que no debe sobrevalorarse aunque tampoco infravalorarse, por lo que en su justa medida debe interpretarse como el acomodo legal a la doctrina jurisprudencial que en referencia a la palabra 'hecho' en la dicción del Código, venían entendiendo por tal, en concordancia sobre todo con la legislación notarial, 'todo lo que abarca la unidad de acto, o sea desde la comparecencia hasta la lectura y suscripción, comprendido las manifestaciones de los otorgantes, pero sin que respecto a éstas la autenticidad pase de haberse realizado o emitido a presencia del fedatario hasta llegar a la verdad intrínseca o sinceridad, porque estos aspectos escapan a la percepción notarial' (en palabras de la S.T.S. de 14-2-1983 , seguida, entre otras muchas, por las de 4-2-1986 y 31-10-1991 ), o lo que es lo mismo -como así se deduce también de la literalidad del repetido apartado 1 del art. 319 LEC cuando habla 'ex novo' de 'la identidad de los fedatarios y demás personas, que en su caso intervengan'- la expresión 'estado de cosas' hay que extenderla a aquello que el fedatario público ve, oye o percibe por los sentidos, pero no alcanza a la veracidad intrínseca de lo restante, y, en consecuencia, cabe prueba en contrario sobre todo aquel contenido al que no alcanza la fe pública. Es por ello, que hay que entender que sigue vigente la doctrina jurisprudencial que establece que no cabe aislar una sola prueba para pretender desmotar los hechos probados que tienen la condición de firmes, pues los documentos públicos no tienen eficacia probatoria plena, en cuanto a su veracidad intrínseca, para relevar a los Tribunales de su apreciación en relación con el conjunto de las pruebas, y que no impiden la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad de unos hechos, como su inexistencia, ya que no están dotados de prevalencia sobre las demás pruebas (por todas, S.S.T.S. de 17-4- 1999 y 18-10-2004). Esta misma línea interpretativa ha sido ya seguida por esta Sala en su sentencia de 11 de noviembre de 2004 . Aplicando la anterior doctrina al motivo de recurso que nos ocupa, se desprende de inmediato que la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida no infringe los precitados artículos de la LEC, porque el contenido probatorio invocado por la recurrente no está amparado por la eficacia de la 'prueba plena', toda vez hace referencia a la veracidad intrínseca o contenido de los documentos, y éstos, como quedó dicho, no tienen prevalencia sobre los demás medios de prueba. La sentencia recurrida hace un examen detallado no solo de la prueba documental, en contra de lo que indebidamente afirma la recurrente, sino también de la pericial y testifical, llegando a unas conclusiones fácticas tras su valoración conjunta, lo que es totalmente correcto en derecho. Lo demás es querer convertir la casación en una tercera instancia, lo que no es de recibo (S.S.T.S., entre otras numerosas, de 22 y 24-7-1999 y 19-6-2000), por todo lo cual el motivo se desestima.'.

Pues bien en el caso de autos y por lo que hace a las alegaciones recogidas al respecto en el fundamento primero, en cuanto a que la sentencia de instancia silencia los elementos probatorios de dicha parte mas importantes, a saber los documentos públicos 31 y 32 y el documento privado no impugnado de adverso, nº 30 acompañado con el escrito de demanda a D. Sebastián , y así mismo los doc.s privados no impugnados, ns. 20, 21 y 29, doc.s, amén de que la sentencia ya hace referencia a la tasación que sirve para la concesión del préstamo hipotecario, argumentado el porqué de su no virtualidad probatoria, tal y como se alega por las partes apeladas, la Juzgadora a quo no infringe deber alguno de tutela judicial efectiva, por no citar todos y cada uno de los documentos aportados por las partes en defensa de sus pretensiones , y de la lectura de la resolución hoy combatida se revela que la misma recoge de forma exhaustiva y motivada la valoración de los medios de prueba aportados y que le llevan a desestimar la pretensión de la actora. Por otro lado se ha de señalar que con tales medios de prueba la parte apelante trata de mantener que el precio dado al local es igual al que contaba hace 18 años, sin perjuicio de que en todo caso estamos ante contratos y tasaciones efectuadas en otros tiempos y circunstancias con intervinientes distintos, a lo que importa para mantener el precio vil que sostiene la parte es que el precio dado a los efectos de la compraventa litigiosa es inferior al del mercado o irrisorio o dilatado en el tiempo su pago, cuestiones éstas a las que la sentencia da cumplida respuesta. Por otro lado aún sin cuestionar la validez de tales documentos se refieren a hechos muy anteriores en el tiempo a los efectos de valorar precisamente si el precio acordado en la compraventa de marzo de 2008 presenta las características que la actora-apelante le irroga. Por otro lado los intervinientes en el plenario, según resulta de los antecedentes de la sentencia, vinieron a ratificar y dictaminar sobre los propios dictámenes aportados por las partes litigantes , y de la lectura de la propia resolución dictada en instancia se revela como se desarrolla, como se alega de adverso un iter lógico racional y no arbitrario, al hacer constar las razones deducidas de la práctica probatoria realizada en el acto del juicio , que le llevan a atribuir un valor u otro en relación con los hechos controvertidos a las respectivas periciales, así valora las zonas testigos usadas en las tasaciones, fecha de su práctica, sus condiciones y entre otras circunstancias la imparcialidad en dicha práctica.

En cuanto al valor que la sentencia de instancia da, a la declaración de la tasadora Dª Apolonia , ya los informes de Krata carecen de validez al no aportarse el contrato de arrendamiento , siendo el sistema o método de actualización de rentas el mas fiable, significar que como se denuncia de contrario, las propias tasaciones aportadas con la demanda no siguen dicho método , siendo así que la perito de parte utiliza así mismo el método de comparación , y por demás el propio perito judicial.

En cuanto a que los informes de Krata, eran innecesarios por que las codemandadas ya lo conocían por mor del contrato de 2003 y sus conocimientos inmobiliarios, carece el argumento de todo rigor objetivo, ya que el hecho de los conocimientos inmobilarios de las partes no suple el que se trata de contar con una tasación objetiva a los efectos , ya que una empresa al margen de las partes es la encargada de valorar el local litigioso.

Por lo que hace al carácter de prueba preconstituída, recordar que la tasación se efectúa en el año 2008 al tiempo de la compraventa , y sin que el hecho de que la pericia judicial la corrobore, avale sus argumentos en tal sentido o de contar con compañeros del sector para sus intereses, cuando precisamente los informes de la actora-apelante se realizan a los efectos del pleito de autos.

Lo que se acredita en el pleito es que el valor tasado conforme se aporta por las hoy partes apeladas y el perito judicial es que el precio asignado al local se adecua al precio de mercado y que este valor la propia actora como recoge la sentencia en el año 2000 fija su valor en una cantidad inferior a la que se vende , doc. nº1 de la demanda que recoge un valor de 426.530 € coincidiendo con los valores en venta aportados por el perito judicial en el año 2008, que resulta acreditado que el adquirente lleva abonados un importe de 473.633 € , el hecho de que por la entidad adquirente se fije una renta de 6000 € al arrendatario no por ello debe conllevar la nulidad del contrato de compraventa, la referida nulidad se daría de cumplirse los presupuestos de la donación encubierta que como recoge la sentencia no se ha acreditado, ya que no acreditado que el precio fuese inferior al del mercado, el hecho de la dilatación en el tiempo del pago, no deviene injustificado como se alega ya que como recoge la sentencia, 'La existencia de precio aplazado es una figura habitual en el trafico jurídico y además se pactan condiciones resolutorias gravosas para el adquirente en caso de incumplir la obligación de pago en dos o más plazos, pierde el 50 % de lo ya entregado, por lo que en sí mismo el aplazamiento no es especialmente favorable, dado el riesgo que entraña en caso de impago sobrevenido. Además, no se obtiene la elevación a público hasta el pago íntegro, cuestión que tampoco favorece los intereses del comprador'. A ello se ha de añadir que conforme al contrato el plazo de pago no es de trece años sino de ocho como se alega de adverso conforme a la estipulación 2.2,c , resultando como causa justificada que la parte apelante estima inexistente, el que no se escritura hasta el completo pago y cabe por demás la resolución contractual.

Por lo que hace a la incapacidad económica del adquirente, lo cierto es que no existe prueba en tal sentido, la adquirente ha venido abonando los pagos parciales fijados en el contrato, y como señala la parte apelada A.D. aún admitiendo una desproporción entre el valor de los vendido y lo entregado el precio sigue siendo cierto, como recoge la sentencia, . En cuanto a la justificación del precio fiscal dado cuando en el año 2000 se valoraba el inmueble en 426.000€, en el contrato de opción de 2003, se valora en 457.000 € , son argumentos esgrimidos en defensa de sus pretensiones, pero lo cierto es que ese fue el precio que se fijo y no cabe mantener desproporción alguna con el fijado posteriormente.

Por tanto los argumentos esgrimidos no desvirtúan los razonamientos fundados en los medios de prueba articulados en sentencia por lo que este motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En tercer lugar se argumenta la mala fe de D.P. Autonomía y del Sr. Sebastián , así se argumenta que D.P. no es adquirente de buena fe por los siguientes motivos, a la fecha del contrato litigioso, 10 de marzo de 2008, aún cuando mantiene que no sabían nada mas que lo que desprendía la escueta anotación preventiva , el administrador es perito judicial y lo lógico sería acudir al Juzgado y conseguir la sentencia en la que ya se mantiene que el Sr. Sebastián no podía atribuirse la representación de las dos sociedades , y su falta de diligencia ese no querer saber le impide ser adquirente de buena fe. Tampoco presenta el carácter de adquirente de buena fe durante la ejecución del contrato, porque es una experta inmobiliaria porque preconstituyeron las partes una prueba las tasaciones de Krata , el cual se emite el 1 de abril de 2008, cuando la compra se efectúa el 10 de marzo, y en cuanto a la conducta en la sustanciación de las actuaciones ocultando el contrato de arrendamiento.

En cuanto a la mala fe del Sr. Sebastián , en su interrogatorio reconoció que también se dedicaba al sector inmobiliario, conocía el precio que había pagado por el local en 1991, y sus antecedentes recogidos con el pronunciamiento de la sentencia recaída en la Audiencia Provincial.

Los argumentos no pueden ser acogidos, así y por lo que hace al Administrador de D.P. Autonomía, se le imputa como conducta de mala fe, no querer saber más allá de lo que le informa la anotación preventiva de demanda, sin embargo en toda la argumnetación dela recurrente se revela un querer apreciar una confabulación para privarle de su patrimonio, en este caso de la propiedad del inmueble, en los mismos términos que acaeció en la reiterada S. de la A. Pr. de Bilbao, Sección cuarta, confirmada por la STS, ambas obrantes en los autos, sin embargo, la parte codemandada, es ajena totalmente a los anteriores litigantes, no solo por no ser parte en dicho procedimiento, sino por que lo que le vinculaba era el contrato de opción de compra de 2003, haciendo valer los derechos que dicho contrato le otorgaba sin perder las cantidades entregadas, sin que el hecho de solicitar la ratificación de LonietoS.L. le revista precisamente de dicho carácter de adquirente de mala fe como se pretende por la apelante, sino a los efectos precisamente de evitar que su derecho se viese anulado. Es de recordar que la sentencia confirmada por el TS, no solo porque lo alegue la adversa, sino porque como ya se ha dicho consta en autos, se mantuvo la nulidad de las transmisiones, por la inexistencia de precio, por la figura de la autocontratación en fraude de los derechos patrimoniales de la hoy recurrente, aplicando la teoría del levantamiento del velo, y se trataba de operaciones vinculadas entre sociedades de un mismo grupo, cuestiones todas ellas respecto de las que D.P. Autonomía, resulta totalmente ajena, no perteneciendo al grupo de dichas sociedades ni manteniendo relación alguna a salvo la existencia del contrato de 2003. Como igualmente se alega de adverso las STS que se citan, por un lado no hacen sino determinar la competencia del órgano judicial para apreciar la cuestión de hecho, o discrepan del caso de autos, ya que la anotación en este caso no afectaba sino a la entidad Colina de Artxanda S.L. precisamente por ello se estipula la ratificación por Lonieto caso de reversión de la propiedad a ésta. En cuanto a las características profesionales del administrador, ya se ha dicho que no implica necesariamente que por ello debía conocer y sino preveer las posibles connotaciones en los términos que pretende la recurrente, solo por el hecho de ser perito tasador o serlo con posterioridad, en todo caso experto inmobiliario. En cuanto a la calificación de prueba preconstituída de la tasación de Krata, lo que se revela en que era innecesaria por ya fijarse el valor en el contrato de 2003, y por ser la tasación posterior en el tiempo a la fecha del contrato 10 de marzo, y aquélla de 1 de abril, señalar lo ya dicho respecto a que el hecho de contar con una tasación oficial ajena a las partes, pese a constar el precio fijado en 2003, no hace sino avalar la objetividad del precio a pagar, y en cuanto a la fecha de la tasación si bien es de 1 de abril, por la tasadora se giró la visita al inmueble al efecto con anterioridad a la fecha dela firma del contrato. En cuanto a la existencia de amistades entre los peritos tasadores, de hecho existe una misma tasación aportada no obstante por las codemandadas, y la del perito judicial, ninguna prueba existe al respecto y menos respecto a la actuación del perito judicial. En cuanto a la no aportación del contrato de arrendamiento ninguna prueba existe así mismo de confabulación alguna entre la entidad arrendadora y Vodafone, a quien por demás ni siquiera se trae a prestar declaración. Por lo que respecta al a mala fe que se imputa en el caso de autos al Sr. Sebastián , indicar que como sostiene la sentencia de instancia y ya se ha dicho en la presente, no cabe en base a la resolución de la A.Pr. de Bilbao, y su confirmación por la STS, dada la disparidad de los supuestos de hecho, determinar por ello la mala fe en la presente actuación sin más, las pruebas valoradas en la sentencia recurrida, cuya valoración se comparte así lo descartan.

CUARTO.- Por lo que hace a la acción subsidiaria, la sentencia de instancia fundamenta: 'Indebida alteración de la causa de pedir. Cuando se aclararon las acciones ejercitadas por la actora mediante su escrito de 27 de octubre, dijo al folio 5: 'repetimos, todas las acciones ejercitadas constituyen una compraventa que encubre una donación nula porque no solo se verifica en un documento privado sino que se materializan en perjuicio de tercero. Pero, concretamente, la ejercitada por la Sra. Debora , tiene los efectos predeterminados en la Ley, así el art. 1322.2 CC Codigo Civil establece, 'no obstante serán nulos los actos a título gratuito sobre los bienes comunes si falta, en tales caso, el consentimiento del otro cónyuge'. Su pretensión se basa en la existencia de una donación encubierta que no se ha demostrado, por lo que no solo decae la acción principal sino también la subsidiaria. A pesar de la aparente claridad con la que expuso su acción y así se recogió en el auto de 14 de diciembre, la parte actora al ampliar la demanda contra Colina de Archanda y Sebastián cambia el fundamento de su pretensión y pasa a invocar la aplicación del art. 397 CC para sustentar la nulidad del contrato. Es decir, ya no parte de la base de una donación encubierta sino de un contrato de compraventa en teoría cierto, pero que al recaer sobre un bien en comunidad post ganancial, está viciado de nulidad por haberse realizado por uno de los propietarios sin la debida concurrencia del otro comunero. Esta alteración del fundamento de su petición no puede ser admitida.'.

La STS citada de 18/06/07 recoge: 'La problemática suscitada en el motivo se halla relacionada con la exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales que resuelven los litigios, y, a este respecto, señala la Sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2007 , con cita de la de 20 de mayo de 1985 , que la congruencia, que exige del Juzgador que se acomode a lo que constituye la esencia de las peticiones formuladas por las partes en sus respectivos escritos de alegaciones, 'afecta única y exclusivamente a la conexión fallo-petitum, tomando para ello como punto de partida... los hechos alegados por quienes son parte en el proceso y no las fórmulas o las normas jurídicas que las mismas citen y estimen aplicables'; y que 'el Juzgador se encuentra autorizado para aplicar la norma adecuada a los hechos ofrecidos por los litigantes, sin necesidad de acomodación estricta a la literalidad de sus solicitudes'. La Sentencia de 5 de octubre de 1.985 precisó que 'el juzgador puede, con gran autonomía, aplicar la norma que libremente escoja según el principio iura novit curia, haya sido o no invocada por los litigantes' y que 'ha de cuidarse también de que aquello que se ofrece como cambio del punto de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión', pues dicha mutación 'no sería procesalmente lícita', ya que llevaría a un 'cambio de la pretensión y arrastraría la indefensión de la parte adversa'. Finalmente, la sentencia de 9 de marzo de 1.992 declaró que la calificación jurídica del supuesto 'no incide en la sustanciación fáctica de la pretensión, ni altera la causa petendi', sino que se desenvuelve 'dentro del margen que, sin cambio de pretensión, admite la regla iura novit curia'. En resumen, la jurisprudencia ( Sentencias de 9 de marzo de 1.992 , 17 de octubre de 2.005 , 31 de mayo de 2.006 , entre muchas otras) permite que el Tribunal aplique una norma jurídica distinta de la que hubiera sido invocada por el actor al identificar la causa de pedir, entendiendo por tal el conjunto de acontecimientos de la vida en que la pretensión se apoya ( Sentencia de 9 de febrero de 1.990 ); o que cambie la calificación de la relación litigiosa ( Sentencia de 17 de marzo de 1.998 ); o prescinda del rígido nominalismo del proceso romano, expresado en la 'editio actionis' ( Sentencia de 18 de abril de 1.995 ). Sin embargo, esa libertad de elección de la norma bajo la que ha de quedar el supuesto de hecho subsumido, como se ha visto, no es absoluta. Antes bien, está limitada por la necesidad de respetar el componente fáctico esencial de la acción, como establecen, entre otras muchas, las Sentencias de 6 de abril de 2.005 y 24 de julio de 2.006 , que insisten en que no cabe alterar la 'causa petendi', tan relacionada con el principio de contradicción y, por ende, con el propio derecho de defensa. Por ello mismo, para determinar en concreto si la aplicación por el Tribunal de una norma distinta de la invocada por las partes genera o no incongruencia, se han de distinguir los casos en que el supuesto de hecho aportado al proceso coincide con la proposición enunciativa de la norma aplicada (silenciada por las partes), de aquellos otros en los que la coincidencia no se da, pues, en estos últimos, actuar la consecuencia jurídica que contiene el precepto significaría alejarse del fundamento histórico de la causa de pedir y, al fin, tener por fijado un supuesto fáctico distinto, con indefensión para alguno de los litigantes, privado de la facultad de alegar y probar sobre lo que constituye una materia procesalmente nueva, en el sentido de no planteada en el momento oportuno ( Sentencia de 20 de febrero de 2.006 ).

En conclusión, si bien la alteración de la causa o razón de pedir invocada, al apartarse el Tribunal de los fundamentos fijados en los escritos básicos de las partes, constituye infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues coloca al litigante perjudicado por el pronunciamiento judicial en una situación prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española , dado que le priva de la posibilidad de rebatir lo que no fue objeto de alegación, la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala en la identificación de aquella causa (causa petendi), permite que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas 'da mihi factum, dabo tibi ius' y 'iura novit curia', bien que con el límite referido de que no se altere la causa de pedir. Como recuerda la Sentencia de 8 de marzo de 2006 , 'son, en definitiva, los hechos que integran el supuesto al que la norma vincula la consecuencia jurídica los que permiten individualizar la pretensión'.

Y es que aunque se alegue que los hechos siempre han sido los mismos , y son lo hechos y fundamentos los que integran la causa petendi, es evidente que en el caso de autos no yerra la Juzgadora a la vista de la argumentación en que apoya en base a los propios escritos de la recurrente la alteración de la causa de pedir. El motivo se desestima.

QUINTO.- Por lo que hace a la falta de legitimación activa, la razón fundamental de mantener la misma, es que toda vez que el procedimiento dictaminado en última instancia por el TS se declaró la nulidad de las transmisiones, de suerte que los bienes transmitidos revertieron en la entidad Lonieto S.L. , los fundamentos de dichas resoluciones vinculan al caso de autos, sin embargo nos encontramos ante supuestos de hecho distintos y a los cuales se han de aplicar distintos fundamentos, en aquélla se daba la autocontratación en fraude de los derechos patrimoniales de la hoy recurrente, era aplicable la teoría del levantamiento del velo, y se trataba de operaciones vinculadas entre sociedades de un mismo grupo, en cambio en el caso de autos los argumentos para mantener que no estamos ante un tercero de buena fe decaen por lo expuesto en la instancia y en la presente resolución ante las prueba existentes en el procedimiento, donde ni se da la figura de la autocontratación ni se precisa de aplicar la doctrina del levantamiento del velo, ni precio vil en los términos pretendidos, en tal sentido la sentencia es explícita cuando mantiene que : 'Esa nulidad tiene como presupuesto esencial aplicar la teoría del levantamiento del velo y estimar que ni Colina de Archanda ni Lonieto eran las verdaderas propietarias del local, pues eran meras sociedades instrumentales, sino Debora y Sebastián como titulares de la sociedad postganancial. Ello es así pues de lo contrario, si el bien pertenece a Lonieto, la venta ha sido realizada por Sebastián como administrador con poderes para ello en aquél momento y sin que en modo alguno hiciera falta la concurrencia del resto de socios de Lonieto. El planteamiento de la actora es poner de manifiesto que el verdadero vendedor es su ex esposo, y para ello invoca lo declarado en el procedimiento judicial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gernika, confirmado por la AP de Vizcaya de 29 de mayo de 2006 y por la STS de 1 de marzo de 2011 (documentos 4 y 5 de la demanda contra el Sr. Sebastián ) . En este procedimiento se declara que la transmisión de bienes entre Lonieto y Colina de Archanda fue un supuesto de autocontratacion del Sr. Sebastián , es decir 'que bajo los entes societarios se encontraba oculta la única personalidad del demandado' y se declara la nulidad de esas aportaciones.

Aplicando el mismo argumento, la consecuencia jurídica de la aplicación del levantamiento del velo sería que el bien volvería al patrimonio de la sociedad post ganancial, no de Lonieto, y la obligación de DP Autonomía de devolver el bien generaría la obligación de Sebastián de devolver lo percibido, pues como auténtico vendedor sería él quien habría recibido para sí esas cantidades y no las sociedades interpuestas. Incluso, de mantenerse la validez de la operación, habría sido lógico pretender de forma subsidiaria que el Sr. Sebastián pagase a su esposa la mitad del precio al que tendría derecho como supuesta copropietaria. Este fue el motivo de estimar necesidad de intervencion en el procedimiento de este codemandado, dado que la fundamentación esgrimida para sustentar la pretensión de la Sra. Debora hacía suponer que ejercitaría acciones declarativas o de condena contra él. Sin embargo nada de esto se pide y se sigue pretendiendo que el bien vuelva a Lonieto, lo que no es posible si aplicamos el levantamiento del velo. Además la Sra. Debora no puede en su propio nombre realizar peticion a favor de Lonieto pues la mercantil es una entidad con personalidad jurídica propia, luego carece de legitimación activa para ese pedimento. Frente a ello, pudiendo pedir la restitución a su favor o al de la comunidad de bienes post ganancial, como copropietaria del local, no lo hace. Por otro lado, quien tendría en su caso que devolver el precio tras aplicar el levantamiento del velo y a tenor de las sentencias indicadas es el Sr. Sebastián , frente a quien nada se pide, por lo que su falta de legitimación pasiva también es patente. Improcedencia de aplicar la teoría del levantamiento del velo en el caso concreto. En el juicio ordinario 101/01 seguido a instancias de la Sra. Debora contra Lonieto, Colina de Archanda y Sebastián , se declaró la nulidad de transmisiones realizadas entre estas dos empresas pues se consideraba que era un mero traspaso de titularidades en las que el Sr. Sebastián trataba simplemente de distraer el patrimonio ganancial del poder de disposición de su esposa, poniéndolo a nombre de Colina de Archanda, que controlaba plenamente. Se aplicó la teoría del levantamiento del velo argumentando que las dos sociedades estaban vinculadas, se encaminaban a la mera tenencia de bienes y no había justificación económica o jurídica en la operación, incluso no había precio. En el caso presente concurren circunstancias diferentes que impiden aplicar la misma teoría. Estamos ante una operación en la que interviene un tercero de buena fe y en la que se ha pagado un precio cierto a cambio del local. No se ha probado ningún vínculo previo entre las dos contratantes o sus representantes legales, ni actuaciones opacas en la entidad adquirente para presumir un ánimo fraudulento o una aceptacion de daño a terceros. Esta empresa se constituyó en el año 2002 y tiene por objeto social actuaciones relacionadas con el mercado inmobiliario (según la escritura de poder para pleitos) y su administrador único, Cecilio , se dedica profesionalmente a esa actividad. Es tasador inmobiliario y ha ejercido esa actividad de manera real, destinando el local vendido para establecer en él durante un tiempo un negocio de inmobiliaria (hechos reconocidos por las partes). Es decir, DP Autonomía no es una mera sociedad patrimonial sino que desarrolla una actividad real. No se han probado vínculos de ningún tipo entre el Sr. Sebastián y el representante de DP Autonomía y como se ha dicho antes, la compraventa no ha sido simulada pues se ha pagado un precio por el local, más o menos ajustado al de mercado. No hay tampoco justificación para calificar a esta entidad como contratante de mala fe, pues precisamente por tener conocimiento de la existencia de aquel procedimiento en virtud de la anotación preventiva de demanda sobre el local se acordó incluir a Lonieto en el contrato, cubriendo así la eventualidad, ahora certeza, de que el bien fuera declarado como propiedad de Lonieto. No se considera que el Sr. Cecilio tuviera que realizar mayores gestiones sobre la naturaleza del litigio ni ponerse en contacto con la Sra. Debora , pues en definitiva nadie ha defendido, ni siquiera la Sra. Debora , que la constitución de Lonieto fuera fraudulenta, de tal manera que el hecho de ser una sociedad patrimonial no le impide ser legítima titular de bienes y derechos. Si lo que se pedía en aquél procedimiento era que el bien volviera al patrimonio de Lonieto, bastaba con incluirla en el contrato para asegurar su validez. De esta forma, tras la firmeza de la sentencia recaída en los autos de juicio ordinario 101/01, estamos ante una venta entre Lonieto, legítima propietaria y un tercero, DP Autonomía, por un precio cierto. La doctrina del levantamiento del velo tiene siempre como supuesto base la existencia de un ánimo defraudatorio que debe quedar probado por la concurrencia de una serie de indicios (vinculación entre contratantes, inexistencia o insuficiencia de precio, ausencia de justificación en la operación) que si concurrían en las operaciones entre Lonieto y Colina de Archanda pero no están probadas en la que ahora nos ocupa, por lo que la pretensión, de no concurrir falta de legitimación activa, tampoco podría prosperar.'. Y tal y como se opone la codemandada D.P. Autonomía es una empresa ajena al grupo en cuestión, con una actividad propia, sin que las facultades de apreciar una nulidad de oficio sean aplicables al caso de autos, la existencia de una donación encubierta carece de sustento probatorio objetivo.

Por todo ello el recurso se desestima.

SEXTO.-Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts 394 y 398 LEC .

SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por Debora y LONIETO SL frente a la sentencia dicatda por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Bilbao, en autos de Procedimietno Ordinario 449/11, con fecha 10 de mayo de 2013, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 008914, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06-casación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que procede con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.