Sentencia Civil Nº 103/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 49/2015 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00103/2015

S E N T E N C I A Nº 103

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Mª Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a quince de abril de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma, bajo el número 989/2013, Rollo de Salanumero 49/2015, entre partes, de una como demandada apelante BANCO MARE NOSTRUM SA, representada por la Procuradora Sra. Borras Sansaloni y asistida del Letrado Sr. Fuentes Guerrero; de otra, como actora apelada D. Artemio , representada por el Procurador Sr. Enriquez de Navarra Meriendas y asistida del Letrado Sr. Romaguera Gonzalez.

ES PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Dª Catalina Mª Moragues Vidal

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma, se dictó sentencia en fecha 22 de Octubre 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo totalmente la demanda promovida por la representación de Artemio contra la entidad Banco Mare Nostrum debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de 185.024 euros en concepto de prestación por equivalencia de las obligaciones asumidas por el avalado así como la cantidad de 7.800 euros, correspondiente a las penalizaciones pactadas en el contrato cuyo cumplimiento se avala hasta Julio de 2013, más la cantidad de 600 euros mensuales hasta el completo pago del principal, más los intereses legales indicados, así como al pago de las costas causadas en esta instancia.'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 25 marzo 2015 .

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que concluye la primera instancia, y constituye el objeto de la presente alzada, resuelve estimar en su integridad la demanda interpuesta por don Artemio contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM SA, en su condición de avalista solidario de las obligaciones asumidas en su día por la entidad 'Arquitectura 10 SL', obligaciones que resultaron incumplidas, condenando a la antedicha entidad bancaria a abonar la suma reclamada en la demanda y conformada por las siguientes partidas:

-185.024 euros, en concepto de prestación por equivalencia de las obligaciones asumidas por el avalado y que fueron incumplidas a su término;

-7.800 euros en aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato suscrito con el avalado, hasta la fecha de interposición de la demanda: julio de 2013; y

-600 euros mensuales, pactados como cláusula penal en el contrato suscrito con el avalado, hasta el completo pago de la cantidad adeudada. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada, quien, disconforme con la meritada resolución, formula recurso de apelación solicitando, de este Tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se desestime la demanda y, subsidiariamente, se acuerde que la cantidad máxima por la que debe responder la entidad bancaria avalista asciende a 126.000 euros, que se corresponde con el importe reconocido por la sociedad avalada 'Arquitectura 10 SL' y que ya le fue ofrecida como pago a la parte actora. Esgrime la parte apelante en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que resumidamente pasamos a exponer: a) la reclamación es abusiva pues el avalado ha intentado cumplir sus obligaciones; b) el aval de autos no puede ser calificado de 'a primera demanda' o 'a primer requerimiento', pues ello no se desprende de su tenor al no contener tales términos; c) de la cuantía máxima del aval debían descontarse, en todo caso, la cantidad de 90.000 euros ya pagados; d) tal como se estableció en el contrato suscrito entre el actor y la avalada, el importe debido asciende a 126.000 euros, por lo que no puede el avalista pagar más de dicha suma, tal como se infiere del artículo 1.826 del Código Civil .

La parte actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Son hechos acreditados en autos, respecto de los cuales, además, no existe contienda pese a algunas manifestaciones de la parte apelante que no pasan de ser simples recursos de estilo, los siguientes:

1º) El demandante concertó contrato de opción de permuta de cesión de suelo por obra futura con la entidad ARQUITECTURA 10 SL, el 25 de abril de 2006, que como consecuencia del ejercicio de la opción se plasmó en escritura pública de 25 de marzo de 2008. En síntesis, el hoy demandante cedía a la meritada entidad un solar de su propiedad sito en la CALLE000 , esquina CALLE001 de Sa Pobla, a cambio de una vivienda de planta baja, más 2 plazas de aparcamiento y un trastero del edificio que 'Arquitectura 10 SL' debía construir sobre el solar cedido, más 90.000 euros, especificándose en el contrato, la superficie, calidades y planos de distribución de las partes determinadas a construir.

2º) En garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por la promotora, ésta hizo entrega al actor, y así se hizo constar en la escritura pública ya referenciada, de un aval constituido por la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE LAS BALEARES (hoy BANCO MARE NOSTRUM SA), por importe de 223.320,00 euros, a favor del cedente, 'en garantía del cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato' plasmado en la meritada escritura pública de 25 de marzo de 2008, fotocopia de dicho documento de aval que se incorpora al contrato escriturado.

3º) En el citado documento de aval se hace constar que CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE LAS BALEARES 'avala solidariamente, con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, a ARQUITECTURA 10 SL ante don Artemio '; el aval se constituye 'por importe máximo de 223.320 euros, para garantizar la obligación asumida por el avalado frente al beneficiario en virtud de lo pactado entre ambas partes en el contrato de opción de compra..... en las siguientes condiciones: 90.000 euros, más la entrega de una vivienda en la planta baja, junto con dos aparcamientos y un trastero del edificio a construir en el solar objeto de permuta'. Y, se añade, ' Este aval garantiza la finalización de la obra a entregar, por lo que una vez realizada esta, independientemente del plazo de vigencia que más adelante se dirá, podrá ser cancelado cuando se justifique mediante certificación de obra expedida por el Director de la Obra. Si por cualquier circunstancia la Caja de Ahorros fuere requerida por los beneficiarios del afianzamiento para el pago total o parcial de la cantidad avalada, queda expresamente autorizada para proceder a dicho pago sin obligación d considerar la procedencia de la petición de pago y sin necesidad de solicitar ni obtener la conformidad de los afianzados, renunciando éstos a las excepciones del artículo 1.840 del Código Civil . El presente aval se presta por un plazo que finalizara el día 31 de enero de 2014.

4º) En la estipulación primera de la meritada escritura pública de permuta se hace constar, reiterando así lo ya convenido en el contrato de opción que las obras de construcción de las viviendas finalizarían en el plazo máximo de 24 meses a contar desde la concesión de la licencia municipal de obras. La licencia fue otorgada por el Ayuntamiento de Sa Pobla en fecha 3 de enero de 2011, por lo que las obras debían estar finalizadas antes del día 3 de enero de 2013. Ni a la antedicha fecha, ni a fecha de presentación de la demanda: 16 de julio de 2013, ni a fecha de hoy, las obras de construcción han finalizado, es más, ni tan siquiera se han iniciado, resultando patente el incumplimiento de la entidad promotora ARQUITECTURA 10 SL.

5º) Ante el incumplimiento total de la avalada, y dada la existencia del aval bancario otorgado en garantía del cumplimiento contractual, el actor, luego de resultar infructuosos los requerimientos efectuados tanto a la entidad promotora avalada como a la entidad bancaria avalista, ha optado por exigir a esta última el cumplimiento por equivalencia consistente en la restitución del valor de la obligación de entrega de la vivienda, aparcamientos y trastero, valor que ha sido fijado atendiendo a la fecha en que debió cumplirse la obligación: 3 de enero de 2013, acompañando a la demanda el dictamen elaborado por la entidad tasadora que cuantifica el valor de las partes determinadas a entregar al actor en la suma de 185.024 euros, cantidad que no ha sido desvirtuada por prueba alguna ni discutida en cuanto a su cuantía porla entidad bancaria demandada.

6º) En la condición tercera de la estipulación segunda de la escritura pública de permuta de constante referencia, se fija por cada mes de retraso en la entrega de las obras una penalización de 430 euros durante el primer año y 600 euros mensuales los restantes. Con posterioridad, el 14 de abril de 2009, y mediante documento aportado a los autos al folio 89, el actor y la avalada suscribieron acuerdo por el que la indemnización prevista en la antedicha cláusula penal, se abonaría a partir del mes de febrero de 2012 en la cuantía de 600 euros/mes, cantidad que fue abonada hasta el mes de junio de 2012.

TERCERO.- Comparte este Tribunal el parecer de la juzgadora 'a quo' ratificando la acertada doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de instancia en cuanto a la naturaleza jurídica del aval a primer requerimiento, debiendo reseñarse, entre las últimas resoluciones del Tribunal Supremo, la sentencia de 17 de julio de 2.014 en la cual se establece: ' Sostiene la recurrente que la naturaleza jurídica del aval a primer requerimiento es la de una garantía personal y no accesoria, de carácter independiente y autónomo respecto de la relación subyacente, por lo que no se pueden oponer por el garante al beneficiario otras excepciones que las que derivan de la garantía misma.

La sentencia de 17 febrero 2000 , citada por la parte recurrente en apoyo del motivo, define el aval a primer requerimiento como «...contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 del Código Civil (...) en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad (...) de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual, artículo 1258 del Código Civil , se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión de la carga de la prueba, ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal, siendo suficiente, como se dice, la reclamación de aquel beneficiario para que nazca la obligación de pago del avalista»..... No obstante, la doctrina de esta Sala también es unánime al señalar que el garante puede oponer al beneficiario el pago del deudor, si lo conoce; es decir, se le deja la posibilidad de ejercitar la «exceptio doli» o límite al ejercicio abusivo del derecho, como expresamente reconoce la citada sentencia de 17 febrero 2000 (Recurso de Casación núm. 93/1996 ).

La STS núm. 735/2005, de 27 septiembre , al recoger la doctrina jurisprudencial sobre el aval a primer requerimiento, señala que: «La jurisprudencia de esta Sala ha tratado en diversas ocasiones dicha figura jurídica y así la sentencia de 27 de octubre de 1992 señalaba que 'entre las nuevas modalidades de garantías personales nacidas para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil al resultar insuficiente o inadecuada la regulación legal de la fianza, se encuentra el aval a primera solicitud, o a primer requerimiento, también denominado por la doctrina como garantía a primera demanda o a simple demanda o garantía independiente, contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 del Código Civil (así S. 14-11-1989), en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad, nota a lo que se alude en la Sentencia de esta Sala 11-7-1983 al incidir que entre las 'nuevas figuras que tendiendo a superar la rigidez de la accesoriedad, es decir, la absoluta dependencia de la obligación garantizada para la existencia y la misma supervivencia...', así como en la S. 14-11-1989 en la que se afirma que 'toda interpretación que trate de dar a la palabra garantía el sentido de la obligación accesoria de fianza o de aplicar la excusión que le es característica desvirtúa la naturaleza de la relación compleja a la que venimos haciendo mérito', de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal». La sentencia de 5 de julio de 2002 , con cita de las anteriores de 27 de octubre de 1992 , 17 de febrero , 30 de marzo y 5 de julio de 2000 , define la figura como 'garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1255 del Código Civil , que es distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. El efecto, por tanto, se produce por la reclamación de tal beneficiario, lo que supone que el obligado garantizado no ha cumplido; tan sólo si el garante prueba que sí ha cumplido (inversión, por tanto, de la carga de la prueba) puede evitar el pago. El efecto último es, pues, que el beneficiario tiene un claro derecho a exigir el pago, siendo la obligación del garante independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial, sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía». Por último, la sentencia de 28 de mayo de 2004 declara en relación a dicha figura jurídica que 'su propia especialidad, surgida de la voluntad contractual de las partes conforme al artículo 1255, no lo desnaturaliza y desgaja por completo del contrato de fianza presentándose como una modalidad que resulta perfectamente compatible con el tipo contractual fideusorio ( Sentencias de 2-10- 1990 y 15-4-1991 ), ya que junto a su función garantizadora se refuerza e intensifica la seguridad del pronto e inmediato cobro de la deuda por el beneficiario-acreedor».....». En igual sentido cabe citar las SSTS núm. 783/2009, de 4 diciembre , y 259/2010, de 6 mayo .

En aplicación de la doctrina a la que se acaba de hacer referencia, ante el hecho incuestionable del incumplimiento de la entidad avalada, del tenor literal del aval otorgado por la entidad bancaria demandada, y de la inexistente prueba sobre el 'abuso' que se alega por la apelante que ni siquiera ha podido señalar extremo alguno en el que basa tal afirmación, no cabe sino mantener la conclusión de la sentencia apelada de que nos hallamos ante un supuesto de aval a primer requerimiento, en el cual la entidad demandada garantiza el buen fin de un contrato de permuta de solar por parte de la edificación a realizar, con un importe máximo de 223.320 euros, tal como se desprende de su dicción literal y del hecho constatado de que no ha sido novado o modificado tal importe.

CUARTO.- Por último, y en cuanto a la pretensión subsidiaria, consistente en fijar en 126.000 euros las suma debida, debe señalarse que dicha cantidad obedece a la valoración de las partes determinadas al momento de suscribirse el contrato de opción, sin contar los 90.000 euros que, además, se entregaban en efectivo, por lo que el montante total de las obligaciones asumidas por el avalado ascendían a 216.000 en el año 2008, suma equivalente a la valoración del solar permutado en dicha fecha. Sin embargo, el contenido del cumplimiento de la obligación por parte del avalado consiste en restituir al cedente del suelo el equivalente económico de su derecho en los términos previstos en el contrato, de manera que ante la imposibilidad de entrega de la edificación en la fecha fijada en el contrato, debe quedar compensado el actor de las consecuencias de la frustración del contrato, compensación que se lograra mediante la obtención de un contenido económico equivalente al que corresponda al cumplimiento contractual in natura. En consecuencia, y tal como se declara en la STS de 10 de marzo de 2009 , el valor que ha de tenerse en cuenta para determinar el importe del cumplimiento por equivalencia es, según se deduce de su naturaleza, el correspondiente al momento en que debió producirse el cumplimiento pactado, pues, el incumplimiento, lleva consigo, en este caso, un retraso en el abono del equivalente económico con respecto del momento en que la obligación debió ser cumplida y, con ello, un mayor costo del negocio de reemplazo necesario para la restitución del acreedor a la situación equivalente a la que hubiera obtenido mediante el cumplimiento in natura. Conclusión que descarta, además, la existencia de enriquecimiento injusto del demandante pues no concurren en el caso los requisitos exigidos por la doctrina para su apreciación.

QUINTO.- La desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la resolución impugnada, conlleva la expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, conforme se dispone en el artículo 398.1 LEC .

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

SE DESESTIMA el RECURSO de APELACION interpuesto por la entidad BANCO MARE NO STRUM SA representada en esta alzada por la procuradora Sra. Borrás Sansaloni, contra la sentencia de 22 de octubre de 2014 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma, en el procedimiento de juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en su día para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.