Sentencia Civil Nº 103/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 367/2013 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 367/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 21 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1674/2011

S E N T E N C I A núm. 103/15

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Ana Maria Ninot Martínez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1674/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CLAU DE VOLTA, S.L., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CLAU DE VOLTA, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 25 de febrero de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio sito en LA CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT y en consecuencia:

Debo declarar y declaro:

La existencia de los defectos o vicios constructivos aludidos en la demanda.

La responsabilidad de la demandada respecto a los referidos defectos o vicios constructivos.

La adecuación del coste de las reparaciones al peritaje aportado.

Debo condenar y condeno a CLAU DE VOLTA S.L. a pagar a La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio sito en LA CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT 82.466,98 euros como indemnización por defectos constructivos, importe equivalente al coste de las reparaciones según el informe pericial que aporta.

Más intereses y costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CLAU DE VOLTA, S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado cuatro de febrero de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1674/2011 seguido a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT contra CLAU DE VOLTA, S.L., sobre reclamación de cantidad, que estima la demanda con imposición de costas, interponen recurso de apelación CLAU DE VOLTA, S.L. en solicitud de que se 'dicte sentencia por la que revoque íntegramente la sentencia dictada en fecha..., desestimando la demanda y absolviendo a mi representada 'CLAU DE VOLTA, S.L.' de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la actora en la primera instancia', al que se opone la demandante.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, solicitó al Juzgado que 'dicte en su día sentencia por la que, con estimación íntegra de lo aquí contenido, se declare:

a) La existencia de los defectos o vicios constructivos a que aludimos en la presente demanda.

b) La responsabilidad de la demandada respecto a los referidos defectos constructivos.

c) La adecuación del coste de las reparaciones según el peritaje aportado.

Y consecuencia de ello, se condene a la demandada:

a) Al pago, a modo de indemnización por incumplimiento contractual y responsabilidad derivada de defectos constructivos, de la cantidad de 82.466,98 euros, correspondiente al coste de la reparación de los defectos constructivos declarados, según el peritaje aportado.

b) Al pago de los intereses desde la interpelación judicial.

c) Al pago de las costas de este procedimiento judicial'.

Alegó, en esencia, que 'Desde hace casi tres años, mis representados vienen constando una serie de defectos constructivos, cuya existencia se ha evidenciado en dicho periodo. Por tal motivo han reclamado sin éxito a la demandada la reparación de los mismos.

Es por este motivo que en fecha 30 de marzo de 2011 encargaron el dictamen pericial que se acompaña como documento nº 3;...

Las deficiencias peritadas hacen referencia a:

A) Desprendimiento del aplacado de la fachada (apartado 2.1 del dictamen, pág. 6 a 12).

...

B) Deficiencias en la carpintería exterior (apartado 2.2. del dictamen, pág. 13 a 25)

...

Las seis deficiencias existentes en la carpintería exterior son las siguientes:

1ª - Deficiente colocación de la chapa que recubre los forjados de la tribuna del edificio número NUM000 .

...

2ª - Deficiente calidad de las ventanas de las tribunas de los edificios plurifamiliares nº NUM000 y NUM001 .

...

3ª - Deficiente calidad de algunos cristales de las ventanas de la tribuna del edificio número NUM000 .

...

4ª - Deficiencias en los mecanismos de cierre de ventanas y balconeras, que no mantienen las hojas cerradas.

...

5ª - Deficiente colocación de las bisagras.

...

6ª - Deficiente calidad de los mecanismos de movimiento de las balconeras.

...

C) Entrada de aire por los mecanismos y las cajas de persiana (apartado 2.3 del dictamen, pág. 25 a 26).

...

D) Deficiencias singulares en algunas viviendas (apartado 2.4 del dictamen, pág. 26 a 30).

...'.

Y reclama la cantidad a la que asciende el importe correspondiente al coste de la reparación según el dictamen pericial aportado.

La demandada compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda solicitando que se 'dicte en su día Sentencia desestimándola y absolviendo libremente de ella a mi mandante, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Alegó, también en esencia, 'PRELIMINAR.- EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA Y RENUNCIA DE LA ACTORA A CUALQUIER ACCIÓN FUTURA', en la que manifiesta, en síntesis, que 'la actora interpuso demanda de juicio ordinario, recayendo ante el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona (número de procedimiento 322/2007), interesando la declaración de responsabilidad de los en aquel entonces demandados, esto es, mi mandante, en concepto de promotora del edificio, la entidad 'Beta Conkret, S.A.' como constructora del edificio, Don Romualdo como arquitecto de la edificación y doña Almudena como arquitecto técnico,...

El procedimiento judicial concluyó mediante auto que homologó el acuerdo transaccional suscrito por todas las partes en fecha 25 de julio de 2008, siendo uno de sus acuerdos el siguiente:

' La comunidad de Propietarios como parte demandante en este procedimiento se considera totalmente saldada y finiquitada y se obliga a nada más pedir y reclamar por cualquier concepto dimanante de las presentes actuaciones, renunciando expresamente, conforme al artículo 20.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , a cualquier acción futura derivada de los mismos hechos contenidos en la demanda por la que se inició este procedimiento'.

...

En consecuencia, habiendo resolución firme sobre objeto idéntico, debe darse lugar a la excepción de cosa juzgada en el acto de la audiencia previa en relación no tan sólo a los defectos de desprendimiento del aplacado de la fachada, sino también ante el resto de deficiencias ahora alegadas por tratarse de defectos apreciables a simple vista que debieron ser alegados en aquel entonces,...'.

Que, 'los pretendidos vicios o defectos de los elementos constructivos que relata la actora en su demanda en absoluto son achacables a mi mandante, no habiendo incumplimiento contractual alguno por parte de mi representada...

...las deficiencias enumeradas en el apartado A) fueron juzgadas hace más de cinco años, habiendo la actora renunciado a cualquier acción futura...

En cuanto al resto de deficiencias, enumeradas en los apartados B), C) y D), ... en caso de existir estaría su responsabilidad prescrita...'.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia contra la que interpone recurso de apelación la parte demandada en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

La apelante, tras los antecedentes que señala, en los que menciona el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona, alega, en esencia, 'PRIMERO.- IMPUGNACIÓN DE LA INEXISTENCIA DE COSA JUZGADA'; 'SEGUNDO.- IMPUGNACIÓN DEL FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO, EN CUANTO A LA CONCLUSIÓN DEL DESPRENDIMIENTO DEL APLACADO DE LA FACHADA', en el que alude a la cosa juzgada; 'TERCERO.- IMPUGNACIÓN DEL FUNDAMENTO DE DERECO SEGUNDO, EN CUANTO A LA CONCLUSIÓN DE LAS DEFICIENCIAS EN LA CARPINTERÍA EXTERIOR, LA ENTRADA DE AIRE POR LOS MECANISMOS Y LAS CAJAS DE PERSINAS, Y LAS DEFICIENCIAS SINGULARES EN ALGUNAS VIVIENDAS Y SU PRUEBA EN JUICIO', en la que manifiesta, en síntesis, que 'por lo que se refiere a la carpintería exterior se aprecian deficiencias imputables a defectos de mantenimiento de las juntas de sellado y estanqueidad', que 'por lo que se refiere a la entrada de aire por los mecanismos y cajas de persiana, eso no es una deficiencia en sí misma, sino que incluso es beneficiosa,...', que 'las deficiencias singulares en algunas viviendas, se trata básicamente, de defectos de mantenimiento, de mal uso y de propuestas de sustitución de elementos ya amortizados (como una caldera o unos toalleros)... Pero además de todo ello,..., debieron ser esgrimidas en su día ya en aquella reclamación anterior, y no ahora, por lo que se infringe en la sentencia el artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , existiendo preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos...'; 'CUARTO.- IMPUGNACIÓN DEL FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, EN CUANTO A LA APLICACIÓN DE LA VÍA POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, EXISTIENDO POR ENDE PRESCRIPICIÓN DEL ARTÍCULO 17 DE LA LOE '; y en el 'QUINTO' manifiesta que procede la revocación de la Sentencia dictada en Primera Instancia.

TERCERO.-Desestimada en la audiencia previa la excepción de cosa juzgada, razonándose, en síntesis, que en el procedimiento anterior se trataba de reparar las piezas mal colocadas de la fachada y ahora se trata de un problema generalizado, la reproduce la apelante en esta alzada como primera alegación en el escrito interponiendo el recurso de apelación.

Basa dicha excepción en el acuerdo transaccional que puso fin al juicio ordinario nº 322/2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona, en el que, entre otros pactos, figura el transcrito en el precedente Fundamento de Derecho en las alegaciones de la demandada, al que nos remitimos en aras a evitar repeticiones innecesarias.

Extrañamente, y no obstante la solicitud de homologación que figura en el acuerdo transaccional, no se aporta el Auto que homologara la transacción.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de octubre de 2011 que 'al ser la transacción un sustitutivo de la sentencia, es lógico que produzca entre los interesados la resulta de cosa juzgada'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de abril de 2010 dice que 'B) Según la jurisprudencia la transacción , sea judicial o extrajudicial, produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones en que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones ( SSTS 8 y 17 de julio de 2008 , RC n.º 3182/2001 y RC n.º 211/2002 ). Por eso se ha negado la posibilidad de plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción , que han perdido la protección jurídica al ser transigidas ( SSTS de 20 octubre de 2004, RC n.º 2563/1998 y 7 de julio de 2006, RC n.º 4131/1999 ). La «exceptio pacti» [excepción de transacción ], de significado semejante al de la cosa juzgada material, puede ser opuesta en cualquier proceso, aunque la LEC sólo se refiere a ella como excepción a la acción ejecutiva ( artículo 557.1.6.ª LEC ).

Si la transacción tiene para la partes efectos de cosa juzgada , según el artículo 1816 CC , vincula al órgano jurisdiccional en un proceso posterior cuando concurre identidad de elementos subjetivos y objetivos ( SSTS de 30 de enero de 1999, RC n.º 2281/1994 ). Sin embargo, la jurisprudencia ha declarado que la transacción no puede identificarse totalmente con los efectos de la cosa juzgada propia de las sentencias firmes ( SSTS de 28 de septiembre de 1984 , 10 de abril de 1985 y 14 de diciembre de 1988 ) y que la imposibilidad de replantear las cuestiones transigidas no implica que la transacción sea invulnerable, ya que puede impugnarse su validez y eficacia, dejándola sin efecto y reavivando la situación jurídica anterior. La interpretación del artículo 1816 CC ha de hacerse sin mengua de la naturaleza contractual propia de la transacción ( STS de 8 de julio de 1999, RC n.º 3614/1994 ).

C) La transacción judicial tiene una naturaleza dual, ya que, manteniendo su carácter sustantivo, la aprobación judicial le confiere un carácter procesal como acto que pone fin al proceso, con el efecto de hacer posible su ejecución como si se tratara de una sentencia ( artículos 1816 CC y 517 LEC ). En esta circunstancia radica la diferencia entre la transacción judicial y la extrajudicial, ya que esta última no puede ser ejecutada forzosamente si no se obtiene, con carácter previo, un pronunciamiento judicial sobre su existencia y eficacia que sirva de título ejecutivo. La homologación judicial, sin embargo, no modifica la naturaleza consensual de la transacción como negocio jurídico dirigido a la autorregulación de los intereses de las partes y, por tanto, aunque las transacciones judiciales puedan hacerse efectivas por la vía de apremio, el artículo 1817 CC no las elimina de la impugnación por vicios del consentimiento ( STS de 26 de enero de 1993 ). De modo semejante, cabe ejercitar contra el acto de conciliación con avenencia, que es susceptible de ejecución, la acción de nulidad mediante el juicio declarativo que corresponda ( artículos 476 y 477 LEC 1881 y DD 2 .ª LEC ). '.

Y, sobre la cosa juzgada, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 2010 que 'La cosa juzgada , como consecuencia del efecto negativo o excluyente ( artículo 222 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que ocasionan las resoluciones o sentencias firmes (artículo 207 ), impide que el órgano jurisdiccional vuelva a conocer de la misma cuestión litigiosa (artículo 222 .2 ), como recuerda la sentencia de 5 de marzo de 2009 . La cosa juzgada material, que aquí se plantea, es el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme, con autoridad de cosa juzgada formal y que vincula al órgano jurisdiccional en otro proceso; así lo expresa la sentencia de 18 de noviembre de 1997 . La cosa juzgada material (artículo 222 ) presupone la cosa juzgada formal, inherente a la firmeza (artículo 207 ) y si bien ésta alcanza a sentencias y resoluciones, aquélla sólo comprende las sentencias que se pronuncian sobre el fondo u otras resoluciones equivalentes, como el laudo arbitral y resoluciones que terminan el proceso resolviendo el fondo, como los casos de renuncia a la acción, allanamiento, transacción . En el presente caso, no producen cosa juzgada material los autos que resolvieron peticiones del actual demandante y recurrente en el curso de un proceso de ejecución, que no lo considera siquiera la sentencia de instancia, sino que ésta se refiere tan sólo a las sentencias de primera instancia de 7 de junio de 1999 y de la Audiencia Provincial de Girona de 3 de abril de 2001 .

Son los presupuestos de la cosa juzgada los que recoge la doctrina jurisprudencial y se conoce como la de las tres identidades así, sentencia de 13 de octubre de 2000 :

' Efectivamente para que prospere la excepción de la cosa juzgada material, es doctrina jurisprudencial constante, es preciso que se den los siguientes datos: a) La existencia de un litigio distinto a aquél en que se alega, y b) La identidad de ambos litigios, la cual se determinará en una triple vertiente de identidades, como son las de las partes, las cosas y las acciones (por todas, las sentencias de 22 de junio de 1.987 , 18 de junio de 1.990 y 26 de noviembre de 1.990 )'. '.

Y, finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2013 dice que 'Esta Sala ha declarado que el artículo 400 .2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400 .1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos - atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ).

Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi[causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).

Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400 .2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.'.

En el caso que resolvemos, examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo previsto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que en la demanda originadora del juicio ordinario nº 322/2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona, la actora señaló, en el hecho cuarto, titulado 'De los defectos o vicios constructivos constatados en el edificio', los que señala 'En el aparcamiento (Planta Baja y Planta Soterrada', 'En las fachadas' y en 'Las zonas comunes'.

En la demanda origen del procedimiento del que la presente alzada trae causa señala, también en el hecho cuarto, titulado 'De los defectos o vicios constructivos constatados en el inmueble', las deficiencias peritadas que hemos transcrito, en síntesis, en el precedente Fundamento de Derecho en las alegaciones de la actora.

Sólo cabe apreciar, pues, coincidencia, en su caso, en las deficiencias relativas a ' La fachada'.

Y en orden a resolver si se da la coincidencia necesaria para entender la existencia de cosa juzgada hemos de tener en cuenta lo siguiente:

A)En aquel procedimiento 322/07, entre otras patologías de la fachada, la actora adujo que ' El aplacado de piedra de la planta baja se está desprendiendo del soporte en algún punto. Ello implica un evidente peligro para los transeúntes', así como que ' En el dictamen pericial que aportamos, se recoge lo siguiente acerca de la responsabilidad de los codemandados en los desperfectos previamente enunciados:... 5.2.3. Aplacado de piedra. La revisión periódica recomendada en aplacados verticales, es de cada 5 años, a fin y efecto de comprobar una correcta fijación a la pared. En caso de que haya piezas mal fijadas, se tendrán que volver a colocar correctamente, y en caso de que haya piezas rotas, se realizarán las reparaciones necesarias. Dada la antigüedad del edificio, el estado que presentan los elementos de algunas piezas de aplacado de la fachada, no son consecuencia de una falta de mantenimiento, sino de una incorrecta aplicación del material de adherencia entre la pieza y el pavimento vertical (fotografías 13 y 14)'.

B)En el presente procedimiento alega en la demanda, en cuanto al 'Desprendimiento del aplacado de la fachada', en esencia, que ' La fachada tiene un aplacado de piedra natural que ya se ha desprendido en algún punto y que amenaza con hacerlo en otras zonas porque las piezas están movidas, en muchos casos ya no están enrasadas con la pared y se sostienen tan sólo por el contacto con las piezas perimetrales...

En abril de 2007 mi mandante interpuso una demanda contra los agentes intervinientes en la construcción, debido a que algunas piezas del aplacado de la fachada estaban movidas y rotas en algunos puntos, aunque aún no se hubiesen desprendido.

En dicho procedimiento se emitió un dictamen por perito judicial. En la página 8 del dictamen que ahora aportamos, se hace referencia y se muestra el dictamen firmado el día 14 de marzo de 2008 por el perito judicial señor Calixto , mediante el cual se llegó a un acuerdo económico y del que se extrae que el estado del aplacado no era correcto pero que no había llegado a desprenderse, por lo que la reparación se basaba en la sustitución de las piezas rotas y el rejuntado de las desplazadas. El importe de reparación de 'repaso' de las piezas con falta de adherencia y rotas fue fijado por dicho perito judicial en 1.100 euros, según se extrae de su dictamen (solo afectaba a un metro cuadrado). Ello demuestra que en aquel instante, el problema no se había manifestado en toda su integridad, lo que conllevó un error de diagnosis por parte de aquel perito .

A pesar de realizarse esta operación de repaso, ahora las piezas han empezado a caerse y a desplazarse del plano vertical de la fachada...'.

C)Extrañamente otra vez, ninguna de las partes aporta el informe pericial judicial emitido en el anterior procedimiento.

No obstante ello, en los informes periciales aportados por las partes, se remarca lo que se dice en el informe pericial judicial en el sentido de que ' Las piezas del revestimiento de fachada suenan a hueco en distintos puntos, observándose algunas piezas melladas y otras que se han movido ligeramente. Las fisuras naturales de la piedra que se encuentran reforzadas con resina epoxi, no pueden considerarse como una patología por ser intrínsecas a la piedra natural.

Causas.

Deficiente puesta en obra de las piezas de piedra natural.

Medidas correctoras.

Repaso general de los paramentos revestidos con piedra y proceder a la recolocación de todas las piezas melladas o con síntomas de falta de adherencia, así como de su rejuntado'.

La aplicación de la jurisprudencia dicha al caso de autos, atendido lo que hemos dicho que debemos tener en cuenta, nos lleva a concluir que en el anterior procedimiento, por lo que respecta a los desprendimientos del aplacado de la fachada, se alegó por la actora, que es la misma en el presente, lo que se ha transcrito en el apartado B), y en el mismo ya se puso de manifiesto, mediante sendos informes periciales, el aportado por la actora y el emitido por el perito designado judicialmente, la falta de adherencia de las piezas por ' una incorrecta aplicación del material de adherencia entre la pieza y el paramento vertical' (informe pericial aportado por la demandante), o por una ' deficiente puesta en obra de las piezas de piedra natural' (pericial judicial), lo que, con independencia de las medidas correctoras que en el informe pericial que sirvió de base al acuerdo transaccional, pone de manifiesto que es claro que la Comunidad de Propietarios demandante sabía o debía saber al tiempo de interponer la demanda la incorrecta ejecución de la fachada con la consecuencia de desprendimiento de la piedra que, según se deriva de dichos informes periciales, afectaba o podía afectar no sólo a las piezas entonces desprendidas sino a toda ella, con lo que, respecto a dicha patología, habiendo podido alegarlo en el anterior juicio ordinario, entendemos que, tratándose de las mismas partes litigantes, no obstante no demandarse aquí a los técnicos intervinientes ni a la constructora, y relativo al mismo objeto y causa de pedir, concurre la cosa juzgada o la preclusión de alegaciones con el mismo efecto de cosa juzgada y, consiguientemente, procede, respecto a dicha patología, la estimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Hemos de señalar que el escrito mediante el que las partes transigieron en el anterior procedimiento tuvo su entrada en el Juzgado de Primera Instancia nº 36 en fecha 30 de julio de 2008, y en la demanda rectora del que la presente alzada trae causa, que tuvo entrada en Decanato en fecha 19 de diciembre de 2011, se dice que ' Desde hace casi tres años, mis representados vienen constatando una serie de defectos constructivos, cuya existencia se ha evidenciado en dicho periodo'.

Resulta evidente que el defecto relativo a la fachada se constató mucho tiempo antes, como la propia demandante reconoce al decir que en abril de 2007 interpuso una demanda contra los agentes intervinientes en la construcción, y sobre lo que hemos resuelto en el precedente Fundamento de Derecho.

Por lo que hace a las demás patologías indicadas en la demanda las mismas no fueron alegadas en el anterior procedimiento.

No obstante dicha fecha aproximada que señala sobre la constatación de los demás 'defectos o vicios constructivos constatados en el inmueble', respecto a los que la demandada adujo que 'debieron ser alegadas en aquel entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', lo que reproduce en esta alzada en el escrito interponiendo el recurso de apelación, hemos de tener en cuenta que en el informe pericial aportado en el anterior procedimiento se dice que ' De la totalitat de l'edifici s'ha inspeccionat les dues plantes destinades a aparcament, les façanes i la zona comú de la planta superior que dóna accés a la Terrassa comunitària', esto es, no se inspeccionó la carpintería exterior, la entrada de aire por los mecanismos y las cajas de persiana ni las deficiencias singulares en algunas viviendas, lo que plantea el problema sobre si las mismas eran o no conocidas durante la pendencia del anterior procedimiento y antes del acuerdo transaccional.

En principio, la lógica hace presuponer que no eran conocidas, por no haberse manifestado, por los propietarios cuando se inició aquel procedimiento anterior ni cuando se puso fin al mismo mediante el acuerdo transaccional.

Consta en la copia de la inscripción registral de la finca que la licencia de obras del Ayuntamiento de Cornellá de Llobregat es de fecha cinco de febrero de 2003, como consta que la ahora apelada manifestó en el hecho tercero de la demanda origen del juicio ordinario 322/07 que ' según consta en la nota registral que aportamos (Documento Número Cuatro), la promotora 'Clau de Volta, S.L.' declaró la terminación de la obra mediante Acta Notarial otorgada en Barcelona, el 22 de diciembre de 2004, ante la Notario Doña María Lourdes Rodríguez Ramírez. En dicha Acta, la promotora declaró que la obra había terminado el 30 de noviembre de 2004'.

No consta, sin embargo, la fecha de la adquisición por los propietarios de los diferentes pisos, que permita determinar, siquiera presuntivamente, la fecha aproximada en que pudieron tener conocimiento de los defectos o vicios por los que reclama la actora, distinto del de la placa.

Consiguientemente, atendido que no puede considerarse, como se pretende en el informe pericial aportado por la parte demandada-apelante que se trate de defecto de mantenimiento la entrada de agua a través de la chapa que recubre los forjados, sino como se dice en el informe pericial acompañado con la demanda, es debido a ' una deficiente colocación de la chapa que recubre los forjados por parte del industrial encargado de instalar la carpintería exterior', como, según manifiesta la Sra. Vicenta , autora del informe acompañado con la demanda, la deficiencia calidad de las ventanas se debe a que las carpinterías ' no disponen de agujeros de evacuación de agua y cuyos perfiles no son estancos', frente a lo que el perito Sr. Jacinto lo que manifiesta es que ' Si el defecto mencionado tuviera el origen que se describe, que no hay agujeros y que las juntas no son estancas, las filtraciones al interior del edificio se producirían desde que se produjo la primera lluvia fuerte sobre la fachada acabad, y no debe haber sido así cuando esta deficiencia no fue reclamada en el primer pleito', pero, sin embargo, ya hemos puesto de manifiesto que no consta la fecha en que se vendieron los diferentes pisos a los actuales propietarios.

En cuanto a la deficiente calidad en algunos cristales de las ventanas en el informe acompañado con la demanda se dice que ' en dos ventanas de la tribuna del edificio número NUM000 existe condensación de agua en el interior de la cámara de aire del cristal, debido a la deficiente calidad del acristalamiento (el conjunto de dos los cristales y la cámara de aire), que no son estancos ', y el propio perito de la demandada manifiesta en su informe que ' por alguna razón desconocida el sellado de la cámara de aire ha perdido su estanqueidad'.

En cuanto al mecanismo de cierre de ventanas y balconeras que no mantienen las hojas cerradas, se dice en el informe aportado por la actora que ' El origen de la deficiencia se encuentra en una insuficiente calidad del mecanismo de cierre que no cumple con su función, la de asegurar que las ventanas y las balconeras se mantengan cerradas', y lo que se dice en el informe pericial aportada por la demandada es que ' Es de suponer que toda la carpintería del edificio se realizó con las mismas calidades, y que sólo en algunos casos aislados se producen deficiencias al cabo de más de cinco años. Por ello lo más probable es que las deficiencias tengan su origen en el mal uso o en la falta de mantenimiento que se debe realizar cada tres años o antes si se apreciara mal funcionamiento', con lo que, sin perjuicio de que se habla de probabilidad en dicho informe, y no de prueba, hemos de repetir que no consta la fecha en que fueron vendidos los diferentes pisos a los propietarios.

Lo que vale, esto último, sobre la deficiente colocación de las bisagras, que según la pericial de la actora, hace que en algunas ocasiones las hojas están torcidas y no cierran correctamente, y sobre la deficiente calidad de los mecanismos de movimiento de las balconeras que, según la pericial de Doña. Vicenta hace que se deba ' ejercer una fuerza excesiva sobre las hojas de las balconeras correderas originales del edificio, a las que no se han modificado los cojinetes (rodamientos), para que se desplace', y también sobre la entrada de aire por los mecanismos y cajas de persianas, achacable en dicho informe a ' una incorrecta colocación de las carpinterías por parte del industrial encargado de montarlas y en una deficiente ejecución del cerramiento del lateral de la caja de persiana por parte del albañil que ejecutó la obra', así como respecto a la oxidación de toalleros y radiadores debido a la deficiente calidad de los mismos y a las fisuras en enyesados y revocos debidas a errores de ejecución material.

QUINTO.-Como consecuencia de lo que queda dicho procede la estimación parcial del recurso de apelación, debiendo deducirse del importe reclamado la cantidad de 23.318,82 € presupuestada por desprendimiento del aplacado de la fachada.

Sin que, en contra de lo pretendido por la apelante, quepa apreciar la prescripción de la acción en base a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , pues dicho precepto prevé ' sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales', y, precisamente, la actora manifiesta en su demanda que ' se ejercita la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual'.

Y, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2010 , en la Ley de Ordenación de la Edificación 'el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios...', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor , dice el artículo 17.3 , responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 26 de junio 2008 ). '.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, al estimarse parcialmente la demanda, dejar sin efecto la imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por CLAU DE VOLTA, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1674/2011 seguido a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT contra CLAU DE VOLTA, S.L., sobre reclamación de cantidad, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia, en el sentido de fijar en 59.148,36.-€ la cantidad que la demandada debe pagar a la actora, y en el de dejar sin efecto la imposición de las costas causadas en la primera instancia. Y sin que haya lugar a hacer especial condena en las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.