Sentencia Civil Nº 103/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 347/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00103/2015

S E N T E N C I A Nº 103

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SIENDO PONENTE:DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE:DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTISIETE DE MARZO DE DOS MIL QUINCE

En el Rollo de Apelación nº 347 de 2014 dimanante de Incapacidad nº 258/2013,del Juzgado de 1ª Instancia de Lerma, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014 , siendo parte, como demandante-apelado MINISTERIO FISCAL; y como demandada-apelante FUNDACIÓN TUTELAR CASTELLA NO -LEONESA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL O DEL DESARROLLO (FUTUDIS), actuando como defensora judicial y tutora de la incapaz Dª. Flor , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Blanca Gómez González y defendida por el Letrado D. Jesús Lozano Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal y declaro a todos los efectos procedentes en derecho que Dª Flor es total y absolutamente incapaz para gobernarse por sí misma y administrar sus bienes. Queda, asimismo, constituida legalmente la tutela de la incapaz, a favor de la Fundación Tutelar FUTUDÍS, a quien se dará, previa aceptación y juramento, posesión de su cargo en legal forma, debiendo formularse inventario de los bienes de dicho incapaz y quedando sujeto a todas las obligaciones, autorizaciones, prohibiciones y demás prescripciones establecidas en la Ley. Sin hacer especial declaración sobre las costas del presente procedimiento.-Dª Flor queda privada del derecho de sufragio de activo'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de FUTUDIS, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 26 de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Fundación tutelar Futudis formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 30-9-2014 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. de Lerma por la que se declaró incapaz para regir su persona y administrar bienes así como la constitución del régimen de tutela que se encomienda a la Fundación tutelar Futudis.

Ciñe la Fundación tutelar su recurso al pronunciamiento relativo a la privación del derecho de sufragio activo interesando que se deje sin efecto esa privación del derecho. Invoca, en síntesis, como motivo del recurso la infracción del artículo 29 de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad hecha en Nueva York el 13-12-2006 en vigor en España desde el 3-5-2008 debiendo darse nueva interpretación al artículo 3 de la LOREG, sin hacer pronunciamiento restrictivo sobre ese derecho

Cita las SS. del TS de 29-4-2009 y 24-6-2013 y señala que ese pronunciamiento no fue pedido ni en los fundamentos de la sentencia se justifica la razón de la privación del derecho.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del derecho debe anticiparse que se estima acertado el pronunciamiento objeto de impugnación aunque es cierto que no fue objeto de motivación.

El artículo 29 de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad hecha en Nueva York el 13-12-2006ratificado en España mediante BOE de 21-4-2008 establece:'Los Estados Partes garantizarán a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con las demás y se comprometerán a:

a) Asegurar que las personas con discapacidad puedan participar plena y efectivamente en la vida política y pública en igualdad de condiciones con las demás, directamente o a través de representantes libremente elegidos, incluidos el derecho y la posibilidad de las personas con discapacidad a votar y ser elegidas, entre otras formas mediante:

i) La garantía de que los procedimientos, instalaciones y materiales electorales sean adecuados, accesibles y fáciles de entender y utilizar;

ii) La protección del derecho de las personas con discapacidad a emitir su voto en secreto en elecciones y referéndum públicos sin intimidación, y a presentarse efectivamente como candidatas en las elecciones, ejercer cargos y desempeñar cualquier función pública a todos los niveles de gobierno, facilitando el uso de nuevas tecnologías y tecnologías de apoyo cuando proceda;

iii) La garantía de la libre expresión de la voluntad de las personas con discapacidad como electores y a este fin, cuando sea necesario y a petición de ellas, permitir que una persona de su elección les preste asistencia para votar;

b) Promover activamente un entorno en el que las personas con discapacidad puedan participar plena y efectivamente en la dirección de los asuntos públicos, sin discriminación y en igualdad de condiciones con las demás, y fomentar su participación en los asuntos públicos y, entre otras cosas:

i) Su participación en organizaciones y asociaciones no gubernamentales relacionadas con la vida pública y política del país, incluidas las actividades y la administración de los partidos políticos;

ii) La constitución de organizaciones de personas con discapacidad que representen a estas personas a nivel internacional, nacional, regional y local, y su incorporación a dichas organizaciones'.

Ahora bien ello no supone que deba mantenerse ese derecho cuando el Tribunal aprecie la imposibilidad de adecuado ejercicio del derecho de sufragio.

El TS de 1-7-2014 ha señalado:' La constitución de la tutela y el nombramiento de la persona que deba hacerse cargo de la tutela están en función del alcance de la incapacitación, mediante la cual se determina la capacidad de obrar de la persona y la particular necesidad de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. El art. 760.1 LEC prescribe que '(l) a sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado ...'. Y al mismo tiempo, permite que si hubiera sido expresamente solicitado, como ocurre en el presente caso, la propia sentencia que declare la incapacitación pueda nombrar la persona que, con arreglo a la Ley, haya de asistir o representar al incapaz y velar por él.

En la Sentencia 282/2009, de 29 de abril , tuvimos oportunidad de exponer las pautas de interpretación de las normas legales sobre la incapacitación y la tutela a la luz de la Constitución y de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, firmada en Nueva York el 13 diciembre 2006, y ratificada por España en 23 noviembre 2007(BOE el 21 abril 2008), que forma parte del ordenamiento jurídico español en virtud de lo dispuesto en los arts. 96.1 CE y 1.5 CC . Partíamos de la consideración, que reiteramos ahora, de 'que la privación de todos o parte de los derechos que se ostentan como consecuencia de la cualidad de persona sólo puede adoptarse como un sistema de protección'. Y añadíamos, a continuación, que '(p)ara que funcionen los sistemas de protección se requiere que concurran algunos requisitos: la situación de falta de capacidad, entendida ésta en sentido jurídico, debe tener un carácter permanente, es decir que exista una estabilidad que influya sobre la idoneidad para la realización de una serie de actos, actividades y sobre todo, para desarrollar de forma adecuada y libre la personalidad. Esto comporta que puedan producirse: a) una variedad de posibles hipótesis, caracterizadas por su origen y la diversidad de graduación y calidad de la insuficiencia psíquica; y b) la mayor o menor reversibilidad de la insuficiencia. Por ello (...) la incapacitación (...) no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que debe evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado'.

Consiguientemente, el art. 200 CC , que regula las causas de incapacitación (' las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma '), y el art. 760.1 LEC , que regula la incapacitación judicial, deben ser interpretados bajo la consideración de que la persona con discapacidad 'sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección', en la medida en que lo precise, lo que vendrá determinado por la incidencia efectiva que la limitación de sus facultades intelectivas y volitivas tenga en su autogobierno, y, por ello, en tanto no le permitan ejercer sus derechos como persona.

El autogobierno es la aptitud necesaria para obrar por uno mismo, para actuar libremente. Una acción libre presupone un conocimiento suficiente y un acto de la voluntad, de querer o desear algo. De ahí que si algunas enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas limitan el autogobierno o lo excluyen, ya sea porque impiden el conocimiento adecuado de la realidad y la posibilidad de realizar juicios de conveniencia, o anulan o merman la voluntad, constituirán causas de incapacitación. Pero lo serán en atención a este efecto de impedir en la realidad el autogobierno de una persona determinada. Y como la realidad ordinariamente es complicada, es preciso admitir que, como recordaba ya la Sentencia 479/1994, de 20 mayo , en algún caso el estado mental de una persona admite distintos grados de discernimiento, y conforme a ellos la pérdida de autogobierno sea parcial o referida a algunas actividades vitales y no a otras.

De este modo, la incapacitación no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la incapacidad, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad . Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas. Como hemos recordado recientemente, 'el incapaz puede precisar diferentes sistemas de protección porque puede encontrarse en diferentes situaciones, para las que sea necesaria una forma de protección adecuada' ( Sentencias 282/2009, de 28 abril , y 504/2012, 17 de julio ).

Debe ser un traje a medida. Para ello hay que conocer muy bien la situación de esa concreta persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determinados actuaciones. Para lograr este traje a medida, es necesario que el tribunal de instancia que deba decidir adquiera una convicción clara de cuál es la situación de esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria, qué necesidades tiene, cuáles son sus intereses personales y patrimoniales, y en qué medida precisa una protección y ayuda. Entre las pruebas legales previstas para ello, la exploración judicial juega un papel determinante para conformar esa convicción del tribunal de instancia. Hasta tal punto, que un tribunal de instancia no puede juzgar sobre la capacidad sin que, teniendo presente al presunto incapaz, haya explorado sus facultades cognitivas y volitivas (superando las preguntas estereotipadas), para poder hacerse una idea sobre el autogobierno de esta persona...'.

Más concretamente y sobre la privación del derecho de sufragio la citada sentencia señala:' Una vez recuperada la instancia, el tribunal de apelación podría cuestionarse si de oficio procede dejar sin efecto la privación del derecho de sufragio , en atención a que se trata de una decisión que no ha sido justificada en la instancia, y no es una consecuencia necesaria de la incapacitación total, como claramente se desprende de la Convención de Nueva York y así lo argumentamos en la Sentencia 421/2013, de 24 de junio : '(e)l artículo 29 de la Convención garantiza a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones y como corolario lógico ejercer el derecho de voto que se considera conveniente y beneficioso, mientras que el artículo 3.1 b y 2 de la Ley 5/85, de 19 de julio, del Régimen Electoral General , señala que los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme quedarán privados del derecho de sufragio , siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para su ejercicio, debiendo los Jueces o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio . La pérdida del derecho de sufragio no es una consecuencia automática o necesaria de la incapacidad , sino que es posible la incapacitación y la reserva al incapaz de este derecho pues una cosa es que una persona no pueda regirse por si misma, ni administrar su patrimonio, y otra distinta que esté impedida para ejercitarlo correctamente. Es el Juez que conoce del proceso a quien corresponde analizar y valorar la situación de la persona sometida a su consideración y pronunciarse sobre la conveniencia de negar el ejercicio de este derecho fundamental, que es regla y no excepción, a quien puede hacerlo no obstante su situación personal'.

TERCERO.-Esta AP en S. de 8-5-2014:' Ha de acreditarseasí que el interesado no puede discernir el sentido de su voto o que lo ponga en riesgo mediante actuación de terceros. Y es que la insuficiencia mental para justificar un estatuto particular de incapacidad o capacidad limitada y por lo tanto para derogar el principio de igualdad formal ( art- 14 CE ) razona la misma sentencia del TS de 29 de abril de 2009 tiene que 'representar un estado patológico, que debe ser detectado a través de una compleja valoración de las condiciones personales del sujeto, siempre en relación con el exclusivo interés de la persona. Esta sigue teniendo la cualidad de tal y, por tanto, sigue teniendo capacidad jurídica... '.

En el presente caso el informe médico forense emitido en fecha 11-7-2013 junto al diagnostico de retraso mental ligero y trastorno depresivo con permanencia de la enfermedad de por vida se indicaba su falta de conocimiento para cualesquiera actos de disposición patrimonial y en el apartado relativo a sus conocimientos para ejercer el derecho al voto la valoración de que no era capaz.

Asimismo en el informe emitido por el Instituto de Medicina Legal en fecha 23-5-2014 ratificado en el acto de la vista celebrado en esta 2ª instancia y sometido a contradicción por las partes se señala: 'La explorada presenta un retraso mental leve, este trastorno se puede definir como una insuficiencia congénita o precozmente adquirida del desarrollo de la inteligencia, produciéndose por lo tanto un déficit en la misma que se asocia casi siempre a otra alteraciones tanto de conducta como adaptativas. El eje vertebral de esta situación o trastorno es sin duda la inteligencia, lo que supone una afectación de la capacidad para resolver problemas nuevos, la capacidad para utilizar el pensamiento en forma eficaz y productiva, la capacidad de síntesis y la capacidad para distinguir lo esencial de lo accesorio. Permite el desempeño de tareas poco cualificadas, son capaces de adquirir ciertas habilidades sociales y laborales, aunque no tienen independencia plena ni económica. Son muy influenciables y manipulables.

El retraso mental leve es equivalente a lo que se considera en la categoría pedagógica como educable. Consideradas en conjunto, tales personas pueden desarrollar habilidades sociales y de comunicación durante los años preescolares (0-5 años de edad), tienen insuficiencias mínimas en las áreas sensoriomotoras, y con frecuencia no son distinguibles de otros niños sin retraso mental hasta edades posteriores. Durante los últimos años de su adolescencia, pueden adquirir conocimientos académicos que les sitúan aproximadamente en un sexto curso de enseñanza básica. Durante se vida adulta acostumbran a adquirir habilidades sociales y laborales adecuadas a una autonomía mínima, pero pueden necesitar supervisión, orientación y asistencia, especialmente en situaciones de estrés social o económico desusado. Contando con apoyos adecuados, los sujetos con retraso mental leve acostumbran a vivir satisfactoriamente en la comunidad, sea independientemente, sea en establecimientos supervisados'.

Por otra parte la exploración de la incapaz realizada por este Tribunal ha puesto de manifiesto la falta casi absoluta de conocimiento por parte de la incapaz de los principales partidos políticos y sus representantes públicos, ni las funciones que ejercen o representan y en definitiva se ha constatado su fácil influenciabilidad de aquella para el ejercicio del derecho de sufragio, no siendo suficiente para el mantenimiento del derecho de sufragio su deseo de votar en la elecciones de su pueblo.

La ausencia de todo razonamiento en la incapaz para justificar su deseo de votar y sobre todo la deficiencia que esta padece que la hace fácilmente influenciable junto a la falta de todo conocimiento de la realidad política y de la función y utilidad de su derecho, justifican en este caso el pronunciamiento de privación del derecho de sufragio que se realiza, derecho que en cuanto a la facultad de decidir debe ser ejercido de forma individual, autónoma e independiente, sin asistencia de tercera persona como vino a sugerirse por la representación de la parte apelante en el acto de la vista.

Por todo ello procede, con desestimación del recurso, confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.-Costas.-No obstante la desestimación del recurso teniendo en cuenta la falta de motivación en la sentencia apelada del pronunciamiento impugnado, así como que se pretende por la Fundación apelante la defensa del interés de la incapaz, se confirma el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la 1ª instancia, sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Fundación tutelar Futudis contra la sentencia dictada en fecha 30-9-2014 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. de Lerma, acordamos su confirmación, sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.