Sentencia Civil Nº 103/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 507/2014 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 507/14 - AUTOS Nº 889/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA

ASUNTO: OPOSICIÓN MEDIDAS PROTECCIÓN MENORES

PONENTE ILTMO. SR. D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

S E N T E N C I A N Ú M. 103/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ

D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ

En la Ciudad de Granada, a trece de marzo de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 507/14 - los autos de Juicio de Oposición a medidas protección menores nº 889/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Elisa representada por la Procuradora Dª Maria Luisa Cortés de la Flor contra la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha trece de diciembre de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DEBO desestimar y desestimo la demanda de oposición formulada por el Procurador Sr Gálvez Torres PUchol en nombre de Elisa contra la resolución de 21 de marzo de dos mil doce dictada en los expedientes NUM000 y NUM001 relativa a los menores Jesús Ángel y Amadeo por la que se acuerda la suspensión cautelar del régimen de relaciones personales de estos con su tía Elisa .

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula oposición contra la Resolución que acuerda declarar la situación que debe ser provisional de supresión del régimen de visitas.

SEGUNDO.-Como señalaba esta Sala en sentencia de 20 de Julio de 2.012 , el régimen legal de la oposición a las decisiones que tomen los órganos administrativos en materia de protección de menores, operada por Ley 54/2007 de 28 de Diciembre sobre Adopción Internacional, que ha modificado, entre otros y por lo que aquí interesa, el apartado 6 del artículo 172 del código civil y ha introducido dos nuevos apartados -el 7 y el 8-, y todo ello puesto en relación con lo dispuesto en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento civil , dichas resoluciones pueden recurrirse en plazo de tres meses desde su notificación, si se trata de la resolución por la que se acuerde el desamparo, y de dos meses si se trata de cualquier otra resolución.

Si la decisión administrativa de desamparo no se hubiese recurrido ante los órganos jurisdiccionales o si, habiéndose recurrido, fuese desestimada la demanda, cabe la posibilidad de pedir su revocación 'si por cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad' - art. 172.7 párrafo primero in fine del código civil -.

La revocación del desamparo por cambio de circunstancias, únicamente pueden pedirla los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme al número 1 del art. 172 del código civil , pero sólo por un plazo de dos años a partir de la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo.

De la misma forma ha de entenderse el párrafo segundo del artículo 172.7 del código civil , esto es, si bien la oposición a cualquier otra resolución administrativa en materia de protección de menores debe efectuarse en el plazo de dos meses, a tenor del art. 780 LEC , no obstante si la misma no se hubiere recurrido o si, recurrida, fuere desestimada, cabe pedir su revocación dentro del plazo de dos años por idéntica razón a la anterior, esto es, 'por cambio de circunstancias'. La demanda de oposición, si bien presentada dentro de plazo, no debió admitirse, tal y como consideraremos seguidamente.

TERCERO.-A mayor abundamiento y para reforzar la inadmisibilidad, también tiene dicho esta Sala en sentencia de 13 de Abril de 2012 , con cita de las resoluciones de 11 de Octubre y 16 de Diciembre de 2011 que 'el acogimiento familiar preadoptivo, en las dos modalidades recogidas en el articulo 173 bis. 3º del Código Civil , exige para su constitución el consentimiento de los progenitores 'que no estuvieren privados de la patria potestad', y que si no consienten o se oponen al acogimiento, este solo puede ser acordado por el Juez, conforme a los trámites de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( art. 173.3º primer párrafo del código civil ).

No obstante, cabe que la administración, entre tanto, acuerde un acogimiento familiar provisional, el cual, como solo subsiste hasta tanto se produzca la resolución judicial art. 173.3 párrafo 2º del código civil ), no puede ser objeto de oposición por los progenitores, precisamente porque la oposición diseñada en los artículos 780 y ss de la LEC va dirigida contra resoluciones administrativas ordinarias o definitivas, consideración que se justifica en que está pendiente un procedimiento de jurisdicción voluntaria para decidir sobre la aprobación de la 'propuesta' de acogimiento que hace la entidad publica y que no ha contado con el consentimiento de los progenitores o estos se han opuesto a ella. Admitir oposición a una resolución que, amen de ser provisional, tiene por objeto una cuestión que esta pendiente de resolverse en vía judicial supondría una duplicidad de procedimientos con el mismo objeto con merma del principio de economía procesal.

Este mismo criterio puede presidir todos aquellos supuestos en los que la administración acuerde provisionalmente una medida, siempre que esa decisión se tome entretanto se resuelve definitivamente en vía jurisdiccional el objeto de la misma'

En el caso contemplado, del expediente administrativo se desprende que la prohibición del régimen de visitas, que aquí se recurre, era meramente provisional, dado que los padres se oponían al mismo, lo que conllevaba que la entidad publica presentase ante el Juzgado una propuesta para dicho régimen de visitas, cosa que no hizo y que hubiera producido la apertura de un expediente de jurisdicción voluntaria, contra cuya resolución judicial, si habría cabido recurso de apelación conforme dispone el párrafo final del art. 1828 de la Ley de E . Civil de 1881, aún vigente a estos efectos.

CUARTO.- Entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la de fecha 5 de junio de 2.009, dictada en el Rollo 80/09 , considerabamos textualmente lo siguiente: 'Es congruente con las facultades que confiere a la Administración publica autonómica el art. 172 del código civil en conexión con los arts. 17 y ss y 23 de la Ley autonómica 1/1998 de 20 de Abril de los Derechos y la atención del menor, que las entidades publicas competentes adopten las medidas pertinentes para la protección de las personas que tienen bajo su tutela o guarda, si bien parece contrario a derecho que la Administración ostente facultades para acordar por si misma suspender el régimen de visitas de los progenitores a sus hijos menores desamparados, ante la terminante disposición del art. 160 párrafo primero del código civil , que reconoce el derecho de los progenitores a relacionarse con sus hijos 'aunque no ejerzan la patria potestad' (como ocurre en el supuesto de declaración administrativa de desamparo donde la entidad publica asume la tutela por ministerio de la Ley con la consiguiente 'suspensión' de la patria potestad o la tutela ordinaria, según dispone el párrafo tercero del art. 172.1 del código sustantivo, pero que no excluye el derecho a relacionarse con sus hijos como se infiere de lo dispuesto en el artículo 173.2.3º a) del citado código ), cuanto mas que el art. 161 del citado código , incluso cuando el menor esté sometido a régimen de acogimiento, dispone que los padres, abuelos y demás parientes tienen derecho a visitarlo y relacionarse con el, aunque seguidamente señala que este derecho 'podrá ser regulado o suspendido por el Juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor'.

Ciertamente que el art. 3 del Decreto autonómico 42/2002 de 12 de Febrero, en su apartado c) señala que la administración andaluza podrá adoptar para la protección de los menores, entre otras medidas, la de 'determinar el régimen de relaciones personales de los menores con sus padres o tutores parientes y allegados', pero una cosa es determinar el régimen de esas relaciones y otra muy distinta regularlo o suspenderlo esto es, configurar sus limites o privar, aunque sea temporalmente, de un derecho conferido por norma de rango superior como es el código civil en su articulo 161, norma que reserva a la autoridad judicial las facultades de suspender y regular tal régimen, con lo cual parece que queda vacía de contenido la previsión del Decreto referido , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al menos en los términos en que lo ha interpretado la administración autonómica en el presente caso, comprendiendo dentro del mismo la facultad de suspender el régimen de visitas de los progenitores, lo que no es obstáculo para que la administración adopte otro tipo de medidas de protección en este ámbito que no colisionen con las atribuciones judiciales, como se infiere de lo que dispone el art. 43 del Decreto referido que alude a la modificación por la propia administración autonómica de las medidas de protección ya adoptadas o 'promoverse judicialmente su cambio, según proceda', lo que evidencia el respeto de la norma autonómica referida a lo dispuesto en norma de rango superior, en justo acatamiento al principio de jerarquía normativa establecido en el art. 9.3 de la Constitución .

Por lo expuesto, el recurso formulado por los progenitores contra la resolución judicial que ratifico la suspensión del régimen de visitas debe ser acogido, por no entrar dentro de las facultades de la Administración el suspender el régimen de visitas de los progenitores a un menor desamparado, debiéndose haber acudido al Juez, bien directamente o por medio del Ministerio Fiscal, que ejerce la vigilancia de la tutela conforme al art. 232 del código civil '.

QUINTO.-La potestad tratándose de menores acogidos, para la suspensión del derecho a visitarlos y relacionarse con ellos del que son titulares los padres, (...) corresponde al Juez, de conformidad con lo preceptuado en el artl. 161 del Código Civil y no a la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, que deberá solicitarla a la Autoridad Judicial competente' y, 'Sin perjuicio de que se solicite lo procedente por el órgano administrativo al órgano que ostenta la Potestad jurisidiccional', nos referimos a que la administración debe solicitar la suspensión del régimen de visitas a la Autoridad Judicial competente, exponiendo de forma razonada las causas por las que la pide, debiendo ser el Juez el que mediante resolución motivada resuelva al respecto, haciendo uso de la facultad que emanada de la potestad jurisdiccional le viene conferida por el art. 161 del Código Civil . Dicha potestad y la atribución incardinada en la misma es indelegable en la Autoridad Administrativa. Las posibles razones de urgencia que existan, a juicio de la Administración Gubernativa, serán puestas de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado-Juez. Asimismo, tampoco la Autoridad Administrativa puede usurpar atribuciones judiciales, encontrándose tipificada dicha conducta en el art. 508-1 del vigente Código Penal . No es posible la convalidación de una resolución administrativa dictada por un órgano manifiestamente incompetente. Así, entre otras, resolvimos en la citada Sentencia de 5 de junio de 2.009 .

SEXTO.-Noprocede pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso ( Art. 398-2 de la Ley de E . Civil).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se revoca la sentencia dejandola sin efecto en su totalidad. Sin perjuicio de que se solicite lo procedente por el Organo Administrativo al organo que ostenta la potestad jurisdiccional. Sin costas del recurso. Con devolución del depósito si se hubiere constituido.

La presente resolución no es susceptible de recurso ordinario alguno, y si de los extraordinarios de Casación e Infracción Procesal que, en su caso, procedan, a interponer en el plazo de 20 días ante este mismo Tribuna, y previa la constitución de los depósitos que, en su caso, procedan.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.