Sentencia Civil Nº 103/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 68/2015 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0193699

Recurso de Apelación 68/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1566/2013

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:Dña. Nieves , CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR D. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA Nº 103/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato de Participaciones Preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelada demandante DOÑA Nieves representada por la Procuradora Sra. DE Zulueta Luchsinger y como apelada demandada incomparecida CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 14 de noviembre de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Lucshinger, en nombre y representación de Dª Nieves , contra las entidades 'BANKIA, S.A.' y 'CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.', debo declarar y declaro la nulidad de las ordenes de suscripción fechadas el 22 de mayo de 2009 y el 9 de febrero de 2010, por un valor total de 60000 euros, y debo condenar y condeno a las demandadas a restituirle la cantidad de 60000 euros invertida, más los intereses legales devengados desde la contratación y hasta la fecha del pago, de la que se deducirá la cantidad cobrada en concepto de intereses brutos, más el interés legal, viniendo obligada la actora a la devolución de las acciones de Bankia por las que fueron canjeadas obligatoriamente las participaciones preferentes, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se obligan a pagar las demandadas, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda interpuesta contra la mercantil Bankia, S.A., en solicitud de nulidad de la suscripción de las denominadas Participaciones Preferentes que había hecho la actora se formula el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por la demandante Doña Nieves se interpuso acción solicitando la declaración de nulidad de la suscripción de las denominadas Participaciones Preferentes de la entidad demandada, por haberse realizado la suscripción de las mismas mediante la prestación de un consentimiento viciado por error invalidante del mismo, al no haber sido convenientemente informada de las características del producto por los empleados de la demandada. La sentencia estima la pretensión y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

El primer argumento esgrimido por la representación procesal de la mercantil Bankia, S.A., corre por la vía de estimar producida la caducidad de la acción de nulidad del contrato de suscripción de las denominadas Participaciones Preferentes. El motivo se desestima, pues como ya hemos tenido ocasión de señalar en otros procedimientos en los que se ha hecho la misma alegación, entre ellos los rollos número 547/2014 y 627/2014, el cómputo del plazo de nulidad empezará a correr no desde la suscripción del contrato sino desde la consumación del mismo, siendo evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluida la vía contractual del mismo cuando finalmente se extinga las obligaciones asumidas por la entidad emisora, o como es el caso cuando sea evidente que ya no podrá cumplirlas. Por ello la excepción de caducidad debe ser rechazada, pues es evidente que la parte solamente puede interponer las acciones conducentes a su derecho cuando por imposibilidad material y manifiesta de la entidad emisora dejó de cumplir con su obligación que no era otra que la de satisfacer los intereses y solamente cuando pudo tener conocimiento de la situación de práctica quiebra técnica de la emisora es cuando pudo percatarse de la existencia del error padecido, y por lo tanto es a partir de ese momento cuando pueda comenzar a ejercitar las acciones para la recuperación de sus derechos. Por ello es evidente que la acción no ha caducado. En este sentido conviene traer a colación que dicha interpretación ha recibido espaldarazo jurisprudencial en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015 , lo que lleva a la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-Por lo que hace al fondo de la litis la parte demandada hoy apelante viene a utilizar una práctica ya conocida por esta Sala, formular alegatos de carácter general, en donde no se identifica siquiera la concreta operación que es objeto de litigio, y ello para decir a considerar, que no se había producido un contrato de gestión de cartera de valores, que la parte apelante cumplió correcta y fielmente con las obligaciones que le impone la legislación del Mercado de Valores en orden a la información que debía dar del producto, aportándose los correspondientes documentos de suscripción y de información convenientemente firmados, y que en definitiva se había producido error en la valoración de la prueba a la hora de determinar o acreditar la existencia del error vicio del consentimiento, todo ello utilizando fórmulas genéricas y con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo, de Audiencias Provinciales acerca de la naturaleza y los requisitos para la existencia del error, sentencias y afirmaciones de carácter general con las que la Sala está plenamente de acuerdo, pero es que no se indica cuál es la relevancia de dichas fincas genéricas en relación con el asunto que se somete a consideración de la Sala, ni se indica concretamente cuales sean los errores de valoración de la prueba que haya cometido el Juzgador de instancia, ni cuales las indebidas aplicaciones del derecho que se habían producido. Desde luego esta forma de actuar resulta absolutamente cuestionable, y es más que dudoso que nos encontremos ante la existencia real de un recurso de apelación dado lo indefinido y genérico de los alegatos que lo sustentan.

Con todo y como ya hemos tenido ocasión de decir en otras sentencias en las que se hacen exactamente los mismos alegatos, los argumentos esgrimidos no pueden prosperar ni ser atendidos. En este sentido ya nos hemos pronunciado en que si bien es cierto que no existe un contrato de gestión de cartera de valores, en ningún caso puede estimarse que la entidad apelante fuera simplemente una entidad que se declara a transmitir las órdenes de inversión dadas por los demandantes quienes habían formado su voluntad de acuerdo con sus propios criterios. Nada más lejos de la realidad, el mero hecho de que no exista un contrato de Gestión de Cartera de Valores, no implica que no haya habido un cierto asesoramiento y una captación por parte de los empleados de la entidad financiera, pues desde luego no consta de ninguna de las maneras que han sido los clientes los que de mutuo propio hayan solicitado la suscripción del producto.

Que por lo que hace a la naturaleza de las denominadas Participaciones Preferentes estas resultaron un producto complejo, y poco apto para ser comercializado entre inversores particulares con poco o ningún conocimiento del funcionamiento de los mercados financieros y así viene recogido en distintas comunicaciones por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y por el propio banco es en efecto que las dichas Participaciones Preferentes están muy lejos de ser un sencillo producto inversor que se quería mostrar por la entidad hoy apelante, y socapa de disfrazarlo y tratarlo como si fuera un simple producto de renta fija, asimilable a un depósito, en realidad encubre un producto híbrido de capital social sin la denominación jurídica de acciones, y el propio Banco de España las define diciendo que «Son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera, y que son filial de una entidad española que actúa como garante. Presentan diferencias respecto de la Renta Fija y de la Renta Variable. Por su estructura son similares a la Deuda Subordinada y a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente».

En consecuencia con esta característica de las Participaciones Preferentes como producto de alto riesgo, se ha desarrollado toda una batería de instrumentos legales que con el objetivo de proteger a los inversores minoristas, a quienes últimamente se ha comercializado de forma masiva este producto, se menea reforzar de manera muy significativa las obligaciones de información que las entidades que emiten este tipo de participaciones, o en su caso las que las ha comercializado, deben ofrecer a los inversores cuando éstos tienen la consideración de minoristas, como evidentemente ocurre en el presente caso. Así el deber de información al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto ofrecido aparece recogido en la Ley del Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios'( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible' sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3º), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ). En fin, por otra parte y como ha puesto de relieve distintas Secciones de esta y otras Audiencias Provinciales la acreditación de haberse dado la información correcta y correspondiente corresponde a la entidad financiera que es quien está en mejores condiciones de ofrecer dicho dato al Juzgador.

La parte apelante en este como en otros supuestos suele escudarse en la afirmación de que se había dado la información correcta y legalmente exigida, en que se habían firmado por parte de los demandantes no sólo el contrato de suscripción de las Participaciones Preferentes sino determinados documentos en los cuales hace constar la posibilidad de que se produjeran pérdidas en la inversión, como así mismo se le había realizado los test necesarios, igualmente se debía dar información acerca del tríptico depositado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

El argumento se desestima, en efecto, como establece entre otras la SAP Baleares 17 de Febrero de 2014 'En la práctica, se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que como ha dicho este mismo Tribunal en su Sentencia de 16 de febrero de 2012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo - la no información-.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos.

Este Tribunal también ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance de este tipo de manifestaciones en sus sentencias de 13 de noviembre de 2012 y 17 de julio de 2013 en el sentido que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información'. Pues bien, en el presente caso desde luego el mero hecho de que se han entregado los folletos cuya lectura resulta difícil y compleja incluso para personas con algún conocimiento técnico jurídico, no implica ni mucho menos el suministro de la información adecuada en los términos exigidos por la Ley del Mercado de Valores y por la reglamentación que lo desarrolla, mucho menos en la desinformación en lo que el momento de suscribir la operación de compra en las propias oficinas de la entidad financiera. En estas condiciones no puede decirse que se haya cumplido con los requisitos de información que la legislación debe, lo que hace ya rechazable la postura de la entidad financiera.

En fin por lo que hace al supuesto error en la valoración de la prueba acerca de los requisitos exigidos para la apreciación del error como vicio del consentimiento, los alegatos no permiten la revocación de la sentencia. En primer lugar no está de más señalar que en realidad no se indica cuales son los errores cometidos por la Sentencia, ni cuales sean las pruebas indebidamente valoradas, ni cuales sean las conclusiones erróneamente obtenidas. Con relación a dicho argumento y como ya hemos tenido ocasión de manifestarnos en otras resoluciones ante idénticos contratos y ante idénticas alegaciones según una muy conocida corriente jurisprudencial viene a establecer que:

Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

b) Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1.261, ordinal segundo, del Código Civil -, lo que significa tanto como requerir que el error sea esencial.

c) Finalmente, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - Sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1.266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Pues bien, en el presente caso lo cierto y verdad es que la parte demandante desconocía aspectos importantísimos de la inversión que se realizaba tales como el estimado riesgo de la misma, el hecho de que realmente se estaba ante la suscripción de las participaciones que pudieran tener carácter perpetuo, que los jugosos intereses que se ofertaban a modo de 'gancho' para mover la voluntad de los suscriptores en la adquisición de dichas participaciones solamente se podrían entregar en el caso de que la entidad tuviera beneficios y en fin no consta que se hayan puesto de manifiesto las dificultades de liquidación de dichas participaciones para el caso de que quieran desprenderse de las mismas, dado que éstas no cotizan en mercados oficiales sino en mercado secundario de renta fija cuya complejidad los han puesto de manifiesto los demandantes, ni se les indica que en determinadas condiciones podía haber falta de liquidez para dichas participaciones, es decir que podía darse la circunstancia, como desgraciadamente así ha sido, que no se pudieran transmitir las mismas. En estas circunstancias es evidente la existencia de error que recae sobre elementos esenciales del contrato, de tal manera que de haber sido conocidos por las partes con casi total seguridad no se hubiera producido la suscripción de las denominadas Participaciones Preferentes, y desde luego se trata de un error excusable toda vez que resultaba extraordinariamente complejo y desde luego no podía ser conocida la significación total de la operación para una persona con escasas condiciones y conocimientos financieros que tienen los demandantes. Por ello el recurso se desestima y la sentencia se confirma.

TERCERO.-A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 1566/2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.