Sentencia Civil Nº 103/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 10291/2014 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 103/15
AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.
DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Sev. 7
ROLLO DE APELACIÓN Nº 10291/14-F
JUICIO Nº 952/13
En la Ciudad de Sevilla a 11 de Marzo de dos mil quince.
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO sobre MODIFICACIÓN
DE MEDIDAS procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia
de Dª Celia , representada por la Procuradora Dª. Mª Dolores Bernal Gutiérrez, que en el recurso es parte
apelante, contra D. Pedro Enrique , representado por el Procurador D. Javier González-Velasco Calderón,
que en el recurso es parte apelada. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 7 de Julio de 2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' FALLO // Se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª María Dolores Bernal Rodriguez en nombre y representación de Dª Celia contra D. Pedro Enrique acordando la modificación de la claúsula cuarta del Convenio Regulador del 6 de febrero de 2009 que fue aprobado por Sentencia de 16 de junio de 2009 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 421/09 suprimiéndose de la misma : ' En los meses de julio y agosto dicha aportación se reducirá proporcionalmente por el importe correspondiente al periodo en que el padre iene a la hija en las estancias estivales pactadas en el presente convenio regulador'.

Se declara la falta de competencia objetiva por razón de la materia para resolver la modificación de la claúsula segunda .

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas. '.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- . Frente a la sentencia de primer grado, que acuerda la modificación de la estipulación 4ª del convenio regulador de 6 de Febrero de 2009, homologado por sentencia de divorcio, y declara la incompetencia objetiva del Juzgado de Familia para resolver la modificación de la estipulación 2ª del referido convenio, interpone recurso de apelación la Sra. Celia , que insiste en modificar el pacto de indivisión de la vivienda familiar por dos años para evitar una eventual ejecución hipotecaria, y en aumentar el importe de la pensión alimenticia a favor de la hija menor a 400 euros mensuales por alteración relevante de las circunstancias.



SEGUNDO .- En el convenio regulador del divorcio, los litigantes acordaron la atribución del uso de la vivienda familiar por dos años, y además insertaron una cláusula, de contenido meramente patrimonial, relativa a la indivisión de dicho bien por dos años. En la escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales, otorgada el mismo día que el convenio regulador, declararon que la vivienda les pertenecía con carácter de bien privativo en copropiedad indivisa.

Como acertadamente argumenta la Juzgadora de primer grado, el mencionado pacto de indivisión por dos años fue aprobado judicialmente y quedó integrado en la sentencia de divorcio, por lo que es susceptible de ejecución. Sin embargo, su contenido no puede ser alterado acudiendo al procedimiento de modificación de medidas, aunque afecte a la vivienda familiar, pues se trata de un convenio que no puede ser modificado por voluntad unilateral de una de las partes, sino que su alteración requiere el mutuo acuerdo.

Como consecuencia de lo expresado, la declaración de falta de competencia objetiva por razón de la materia ha de ser ratificada, pues no puede pretenderse, en el seno de un procedimiento de modificación de medidas, alterar un pacto de indivisión temporal que constituye una estipulación de contenido patrimonial relativa a un bien de naturaleza confesadamente privativa, inserta en un convenio regulador de un divorcio.



TERCERO .- La supresión de la cláusula 4ª del convenio, en lo afectante a la reducción proporcional de la pensión alimenticia en los meses de verano, no ha sido impugnada por la parte apelada, razón por la cual es incuestionable su confirmación.



CUARTO .- La cuantía de la pensión alimenticia paterno-filial ha de ser proporcional a las necesidades de la hija alimentista y a la capacidad económica del progenitor no custodio alimentante, como dispone el Art. 146 del Código Civil , sín que tenga operatividad la situación económica del progenitor encargado de la guarda y custodia de la menor.

La prosperabilidad de la demanda de modificación de una medida de carácter económico requiere la demostración de una alteración sustancial, objetiva, sobrevenida, con vocación de permanencia y ajena a la voluntad de quien solicita la modificación, respecto de las circunstancias concurrentes y tomadas en consideración al tiempo de suscribirse el convenio regulador.

En el supuesto enjuiciado, no consta que las necesidades de la menor hayan experimentado un incremento relevante, pero sí resulta documentalmente acreditado que los ingresos económicos del padre Sr.

Pedro Enrique han aumentado de forma significativa, pues en 2009 sus ingresos netos ascendieron a más de 23.800 euros anuales, mientras en 2013, según su declaración del IRPF, alcanzaron una cifra superior a los 33.000 euros, lo que significa que sus recursos económicos se han incrementado en casi un 28% entre la aprobación del convenio y la iniciación del proceso de modificación.

Por lo indicado, resulta procedente y equitativo elevar la pensión alimenticia a favor de la hija menor, por alteración sustancial de las circunstancias económicas del progenitor alimentante, a 300 euros mensuales y actualizables, teniendo presente que el Sr. Pedro Enrique no dispone de vivienda propia y abona habitualmente las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda familiar.



QUINTO .- Dado el signo de la presente resolución, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de segundo grado.

Vistos los preceptos legalmente aplicables.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Dolores Bernal Gutiérrez, en nombre y representación de Dª Celia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de esta ciudad, en fecha 7 de Julio de 2014 , debemos confirmar dicha resolución, con la única modificación de fijar la pensión alimenticia a cargo del Sr. Pedro Enrique en 300 euros mensuales y actualizables con efectos desde la presente sentencia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de segunda instancia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco Santader -Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

Asímismo deberá adjuntarse la autoliquidación de la TASA a la que se refiere la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto 3/2013 de 22 de Febrero y cuyo modelo para su pago se aprueba por Orden de 13 de Diciembre de 2012, con la modificación establecida en el citado Real Decreto.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s y/o de la Tasa no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.