Sentencia Civil Nº 103/2015, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 129/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00103/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 129/15
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 3 DE SORIA
Procedimiento de origen: Divorcio Contencioso nº 605/14
SENTENCIA CIVIL Nº 103/2015
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
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En Soria, a veintiséis de noviembre de dos mil quince.
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de
los Autos de Divorcio Contencioso Nº 605/14 contra la sentencia dictada por el JDO.. DE 1ª INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 3 de Soria, siendo partes:
Como apelante demandado Evaristo representado por el Procurador Sra. Mata Gallardo y asistido por
la Letrado Sr. Zorzo Ferrer.
Y como apelado y demandante Cristina representado por la Procuradora Sra. Prada Rondán y asistido
por el Letrado Sr. Ortega del Rincón.
Es parte como apelado EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Cristina frente a D. Evaristo , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio formando por ambas partes, con todos los efectos inherentes a esa declaración. En lo que respecta a las medidas definitivas debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1.- se atribuye a Doña Cristina la guarda y custodia de las hijas de las partes, manteniendo la patria potestad compartida con el padre.

2.- D. Evaristo se relacionara y comunicará con sus hijas a través de un régimen de visitas siguiente: - Domingos alternos desde las 12,00 horas hasta las 20,00 horas realizándose los intercambios en el Punto de Encuentro Familiar de la localidad donde resida la madre o el mas cercano a dicha localidad.

El padre deberá avisar con al menos dos días de antelación al Punto de Encuentro Familiar en caso de no poder cumplir con alguna de las visitas que le corresponda.

3.- D. Evaristo , contribuirá al sustento de sus hijas mediante el abono de una pensión de alimentos de 390 euros al mes que se abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que indique la madre, sin que sea admisible otra forma de pago, y se actualizará, sin necesidad de requerimiento previo en la misma variación que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de carácter necesario de las hijas (como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social) serán abonados por ambos padres por mitad en todo caso, y los de carácter no necesario (como viajes, estudios adicionales, etc) serán abonados por mitad previo acuerdo entre ambos padres sobre su realización.

No se hace especial pronunciamiento en cuantos a las costas.



SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada Evaristo , dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 129/15 y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Belén Pérez Flecha Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Evaristo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Soria, en fecha 9 de junio de 2014 , sobre divorcio, en lo relativo a las visitas y a la pensión alimenticia a favor de las tres hijos menores, interesando la apelante que se fije la cuantía de 300 # mensuales en lugar de los 390 #, establecidos conjuntamente para las tres hijas en la resolución apelada. Tanto el Ministerio Fiscal como la representación de Dª. Cristina se opusieron al recurso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Analizaremos en primer lugar el pronunciamiento relativo a la cantidad a establecer en concepto de alimentos para las tres hijas comunes del matrimonio. Al respecto recordaremos que tiene establecido esta Audiencia Provincial (Sentencias de 11 de enero, 8 de mayo de 2002 y 29 de julio de 2004 y 30 de junio de 2009, entre otras), y otras Audiencias Provinciales como la de Valencia (S. de 27 de febrero de 2008 ) y la de Alicante (S. de 9 de junio de 2005 ), que la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143 , 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art.

146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

En este sentido no hay que olvidar en el párrafo 1º del artículo 92 del Código Civil , establece que 'La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos' y que el artículo 154 del mismo Código dice: 'Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'.

Aplicando la referida legislación y doctrina al supuesto que nos ocupa, y tras revisar la prueba practicada al respecto, ponderando los ingresos del padre (unos 782 # mensuales, mas las correspondientes pagas extraordinarias), la ausencia de ingresos de la madre y las necesidades de sus tres hijas, no podemos dejar de lado la obligación que tiene el padre según los artículos del Código Civil antes expuestos, de alimentar a sus hijos, pues no hay que olvidar que la cantidad establecida de 130 # mensuales por hijo, es inferior al mínimo vital, para la subsistencia de los hijos, por debajo de la cifra que la mayoría de las Audiencias Provinciales establecen en estos supuestos (150 #), y también inferior al resultado que arroja la aplicación informática orientativa del Consejo General del Poder Judicial; y por tanto estimamos procedente mantener la cuantía fijada por la sentencia apelada. Todo ello, sin perjuicio de que si la situación económica de D. Evaristo variara sustancialmente, se pudiera instar la modificación de la cantidad de alimentos ahora fijada, tal y como dispone al Código Civil al respecto.

En cuanto a la petición de no abonar pensión por una de sus hijas, toda vez que Dª. Cristina ha manifestado que una de las menores no era hija del demandado, también debe ser rechazada, toda vez que la niña goza de la presunción que otorga el artículo 116 del C.C ., en cuanto a la paternidad de D. Evaristo , además, éste ha ejercido como padre durante la vida de la menor, la cual a su vez, ha venido poseyendo el estado de hija del apelante. Sin que por unas manifestaciones de la madre pueda quedar sin efecto la determinación legal de paternidad, y en definitiva el estado civil de la menor.

En consecuencia, ponderando las especiales circunstancias concurrentes en el caso de autos, consideramos que debe mantenerse la pensión fijada en sentencia en los términos establecidos.



TERCERO.- En relación al régimen de visitas en periodo vacacional, la sentencia de instancia no estableció ninguno, y ello motivado por el hecho de que existe a favor de Dª. Cristina , una orden de protección que conlleva para D. Evaristo la obligación de alejamiento. Por otra parte, en el escrito de contestación a la demanda, se mostró conformidad parcial con el régimen de visitas propuesto en la demanda, mientras la madre siguiera residiendo en Salamanca, sin hacer objeción alguna en cuanto a la ausencia de visitas en vacaciones.

Por todo lo anterior, el recurso de apelación debe ser desestimado, sin que proceda realizar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Gemma Mata Gallardo, en nombre y representación de D. Evaristo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria, en fecha 9 de junio de 2015 , en los autos de juicio nº 605/14 de ese Juzgado, debemos confirmar yconfirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50# en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo 'concepto' del documento resguardo del ingreso, que se trata de un 'Recurso', seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Admon. De Justicia, doy fe.