Sentencia Civil Nº 103/2015, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 292/2012 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00103/2015

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN

Teléfono: 985176747

Fax: 985176746

M68330

N.I.G.: 33024 47 1 2012 0000264

PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000292 /2012 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000292 /2012

Sobre OTRAS MATERIAS

INTERVINIENTE D/ña. Vicente , ADMINISTRADOR C.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. Carlos Miguel , Luis Pablo , Pedro Jesús , Alberto

Procurador/a Sr/a. JORGELINA DIAZ CAMINO, ALFREDO VILLA ALVAREZ

Abogado/a Sr/a. ,

SENTENCIA

En Gijón, a 28 de mayo de 2015

Antecedentes

PRIMERO.-Por la administración concursalde la sociedad MONTAÑAS ALTO NALÓN CONSTRUCCIONES S.L. (en adelante MAN) se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, con las siguientes pretensiones de condena:

1.- Se declare persona afectada por la calificación a D. Pedro Jesús , a Don Alberto , a Don Luis Pablo y a Don Carlos Miguel .

2.- Se inhabilite a Don Pedro Jesús para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante 12 años, Don Alberto , por un plazo de 5 años y a Don Luis Pablo y Carlos Miguel por el plazo de 1 año

3.- Se condene a D. Pedro Jesús y Don Alberto a que satisfagan solidariamente en concepto de daños y perjuicios el 80 % de la cantidad restante de la liquidación una vez aplicado lo obtenido de la masa activa al pago de los créditos contra la masa y concursales a Don Luis Pablo y Don Carlos Miguel a que satisfagan solidariamente en concepto de daños y perjuicios el 10 % de la misma base. Dicha indemnización será a favor de la masa activa, al objeto de seguir pagando todo lo que hubiera quedado pendiente, y con las mismas prioridades aplicadas con anterioridad.

Todo ello con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscalpara que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 164.1 , 165.1 º, 164.2.2 y 165.2 , 165.3 y 164.2.4º LC , interesando la inhabilitación de los Srs. don Pedro Jesús y Don Elias durante diez años, y a Don Luis Pablo y Don Carlos Miguel durante tres años a la pérdida de cualquier derecho que tuviera respecto a la masa, y a la condena a responder del 70% del déficit concursal, los dos primeros hermanos Pedro Jesús Alberto Elias y del 30% los segundos señores Luis Pablo .

TERCERO.- Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.

Compareciendo y oponiéndose a la calificación los señores Pedro Jesús Alberto Elias representados por el procurador Don Alfredo Villa Álvarez y los señores Luis Pablo representados por la procuradora señora Díaz Camino.

CUARTO.- Solicitada la práctica de prueba, se acordó la celebración de la vista el día 18 de mayo de 2015, fecha en la que se llevaron a cabo las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La calificación del concurso como culpable: análisis de los diversos supuestos culpabilidad alegados

1º) Concurrencia de culpabilidad por aplicación de lo dispuesto en el art. 164.1 LC . Este precepto establece que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

Tanto la Administración concursal como el Ministerio Fiscal reflejan en sus escritos de calificación la existencia de una situación plagada de irregularidades que comienzan por la no aportación de las cuentas de la sociedad y que culminan con la realización de una operación, supuestamente de financiación para continuar con la actividad, pero que en la práctica consistió en la solicitud de un préstamo hipotecario por importe de 300.000€ que el mismo día de su concesión se aplica a pagar deudas prácticamente en su integridad, cancelando en ese mismo momento y de forma anticipada dos contratos de arrendamiento financiero de los vehículos Volkswagen Golf matrícula ....-MQC cuando aun faltaban cuatro años para su vencimiento y del camión IVECO TRAKKER AD260 matrícula ....-SKZ que no cumplía hasta 2012.

El mismo día de su concesión, el préstamo de 300.000€ se queda en 3.535,33€ sin más explicación que la de que Liberbank supuestamente exigía el pago de esas deudas, pero sin ninguna prueba de esa supuesta exigencia de la que dos de los socios parecían no tener ni idea.

2º) Irregularidad contable relevante( art. 164.2.1º LC ). En este caso, tanto la AC como el MF explican que no existe una contabilidad que examinar, o al menos si existía como aseguran los administradores nunca fue entregada ni a la Administración concursal, ni al Juzgado.

En efecto los datos de que se parte son de los del Registro y los obtenidos por el perito señor Pio por encargo de los socios Don Carlos Miguel y Don Luis Pablo .

A la fecha de realización del informe se carecía de los libros de contabilidad oficiales de los ejercicios 2009 y 2010 por lo que la administración concursal no se pronuncia sobre las irregularidades contables de esas fechas, pero sí sobre las que detecta en la reconstruida del año 2011

Así explica que no se ha dotado amortizaciones que según lo que aparecía en las cuentas depositadas en el Registro Mercantil oscilaban entre 93.830,79€ en el ejercicio 2008 y 82.288,12 en 2010, lo que supone una infracción del principio de prudencia valorativa y de lo dispuesto en el art. 38 del Código de Comercio .

Se contabilizó el pago de las cuotas a la Fundación Laboral de la Construcción, pero no se contabilizó su devengo que se cifró en 8791,84 € lo que supuso una mayor pérdida.

En el ejercicio 2010 figuran en las cuentas anuales del Registro Mercantil 942.300 de existencias a cierre de ejercicio, no constando en el ejercicio 2011 variación de existencias, no obstante el mismo día 1 de enero de 2011 se recoge en el libro diario un asiento contable en que se da de baja la práctica totalidad de existencias que constaban en el ejercicio anterior (908.430,80 €).

De corresponderse con la realidad por carecer de obras en curso o cualquier tipo de material denotaría que las pérdidas del ejercicio 2010 estuvieron minoradas en ese mismo importante, y ello supone que el patrimonio neto ya sería negativo en ese mismo ejercicio 2010 y por ello la insolvencia sería patente en ese instante.

Existen créditos de varios clientes con dudas más que serias de poder cobrarse, por lo que el deterioro debería haberse dotado, en especial teniendo en cuenta que se venían arrastrando en la contabilidad. Así clientes como Torcuato , cuyas fincas habían sido embargadas para el pago, pero con notas posteriores a otros acreedores, situándose en tercer lugar; otros como Conrado Antuña, Construcciones Feito y Rico o Construcciones y Contratas Herrera se encontraban en concurso de acreedores y sin embargo sus deudas seguían figurando en la contabilidad dentro del haber.

La sentencia de la AP de Asturias de 20 de abril de 2015 refiriéndose a la causa de culpabilidad prevista en el artículo 164 .2. .1º de la LC señala que

El art. 164-2-1º L.C . recoge que el concurso será calificado en todo caso como culpable cuando 'el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. La norma distingue por tanto entre incumplimiento de la llevanza de la contabilidad y las irregularidades contables, siendo así que por lo que respecta a la primera de tales conductas, que es la aquí invocada tanto por la Administración concursal como por el Ministerio Fiscal, es requisito normativo que se trate de un incumplimiento sustancial , esto es que resulte suficiente, por su magnitud, para que impedir que la contabilidad pueda cumplir con la finalidad que le es propia cual es la de ofrecer la necesaria información patrimonial y financiera del deudor común así como valorar su conducta respecto del concurso, y ello con independencia de un eventual resultado dañoso para terceros....

Para tener por satisfechos los requisitos exigidos para poder calificar el concurso como culpable sería preciso que la Administración concursal llevara a cabo una labor de concreción exponiendo en qué se han traducido tales riesgos y si existe algún motivo fundado para dudar de la veracidad del contenido de los libros. Como señala el A.A.P. Barcelona, Secc. 15ª de 5-1- 2015 'es preciso que el AC, después de haber analizado las cuentas y los documentos que le sirven de soporte, exprese hasta qué punto esa falta de credibilidad abstracta se ha traducido de forma concreta en una verdadera desconfianza hacia lo que resulta de esos libros.

A la vista de las irregularidades antes enumeradas y teniendo en cuenta que la mayor parte de ellas suponen una apariencia de solvencia y de funcionamiento normal que conllevaría de cara a terceros que pudieran contratar con la concursada, un engaño se debe considerar que concurre la causa de culpabilidad, máxime si se tiene en cuenta que ninguno de los demandados ofrece una explicación a estas irregularidades, más allá de que se trataba de aspectos que desconocían por llevar toda la administración Don Pedro Jesús y suponer que las cosas se harían conforme a la normativa vigente.

No cabe excusar su falta de diligencia en el hecho de que hubiera un tercero que se ocupara de las cosas y de la existencia de una asesoría, toda vez que la condición de administrador conlleva una serie de obligaciones entre las que figura la diligencia debida en el cumplimiento de su misión.

3º) Alzamientode parte de los bienes de la concursada en perjuicio de sus acreedores ( art. 164.2.4º) y Salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor en los dos años anteriores ( art. 164.2.5º LC ). Si bien ambas conductas están recogidas en apartados diferentes de la LC. su diferenciación a veces resulta compleja y toda vez que en el presente concurso aparecen una serie de actuaciones que se podrían incluir en cualquiera de los dos supuestos, se acepta la fórmula adoptada por la AC de examinarlas en conjunto.

Tal como viene señalando la jurisprudencia del TS el ánimo de defraudar es el elemento primordial de esta figura y no siempre ha sido visto de la misma forma.

Así la reciente sentencia de 10 de abril de 2015 señala que

La conducta fraudulenta constituye un hecho base de presunción iuris et de iure de concurso culpable, que fue contemplada en nuestros antecedentes históricos y sancionada civil y penalmente ( art. 890.13º del CC de 1885), calificada como quiebra fraudulenta, aunque el supuesto expresamente contemplado en aquella norma hiciera referencia al 'pago anticipado en perjuicio de los acreedores' . Tal conducta crea una verdadera desigualdad entre los acreedores, rompiendo la par conditio creditorum, pues los beneficiarios cobran en moneda corriente lo que, en el futuro, el resto de acreedores cobrará en moneda de quiebra. Por esta razón también, esta concreta conducta, está prevista como un supuesto de rescisión ( art. 71.2 LC ) cuyo perjuicio se presume iuris et de iure , lo que no solo no es incompatible sino que no es en absoluto necesario que se hubiese instado....

Y es que el pago que preveía la vieja norma abarcaba no solo el pago en metálico sino también otras operaciones tales como la compensación convencional, la permuta, cambio o renuncia de derechos, actos todos ellos que, aparentemente tutelados por el ordenamiento jurídico, causan, como resultado final, un perjuicio para el resto de los acreedores, sea buscado de propósito por el deudor (dolo) sea porque debió preverlo el administrador, consciente o inconscientemente por falta de una diligencia exigible (culpa grave), debida al incumplimiento de deberes que le son propios a un administrador.

Esta Sala ha tenido oportunidad de fijar un criterio interpretativo de la norma, el art. 164.2.5º LC . Nos referimos a la STS núm. 174/2014 de 27 de marzo que señala: '[...] 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

Pues bien, a la vista del criterio jurisprudencial deben considerarse como salidas fraudulentas de bienes, todos los actos de disposición mediante transferencias ordenados por el administrador Pedro Jesús a favor de la sociedad PROMOCIONES Y CONTRATAS SIMÓN S.L., una sociedad cuyos socios coinciden en parte con los administradores de la concursada en concreto son los dos hermanos Pedro Jesús Elias Alberto . En concreto las transferencias llevadas a cabo los días 06/02/2012 por importe de 55.000 € y el 05/03/2012 por importe de 19.800€, reúnen las características fraudulentas descritas y si bien hay una parte de esas cantidades que fue devuelta, según refleja la contabilidad hasta un importe de 37.545€ aún existe un desfase injustificado , desfase que coincide con la intención de vaciar por completo a la empresa concursada de todo posible bien en aras a hacer incobrables los créditos de los acreedores.

En este sentido las disposiciones reconstruidas a través de las cuentas bancarias y la contabilidad que se llevó a cabo por el perito Don Pio , deja constancia de numerosas operaciones realizadas con tarjeta con cargo a la cuenta de la concursada que nada tienen que ver con la actividad de ésta y que se corresponden con gastos personales y lúdicos del administrador Pedro Jesús y que ascienden a 48.050 € ( documento nº 11)

De las que 25.900€ son en la cuenta de Cajastur

11.800€ de la tarjeta MasterCard ( 4.100€ en el año 2010 y 7.100e en el año 2011)

A través de la tarjeta Visa Oro se sacaron 8.205€ (1.900€ en el año 2010 y 6.305€ del año 2011)

De nuevo con la Visa Oro en 2012 se sacaron 2.100€.

Del mismo modo el perito contable señala que en la cuenta titularidad de MAN en el Banco Popular se sacaron 39.000€ y se desconoce el destino, sin que en el acto del juicio se hayan aportado ninguna justificación para todas estas operaciones, limitándose los demandados a argumentar que todas las cuentas y la administración la llevaba Pedro Jesús y que ellos no sabían nada de nada.

También hay una serie de cargos a las tarjetas de la empresa que se consideran fraudulentos y por un importe de 6.530,50€

Se trata de billetes de avión para viajes que nada tienen que ver con la compañía que operaba en el ámbito local, de comidas en restaurantes en días festivos y de gastos en suma personales del administrador que se cargaron a la empresa en un momento en que la misma se encontraba ya en situación de insolvencia.

Del mismo modo y en el mismo ánimo de 'exprimir' la empresa antes de declarar el concurso, se narra por el administrador concursal que se procedió a rescindir el contrato existente con PREVINOR 2000 SL sobre una parcela sita en Lugones donde se almacenaba materiales de construcción como los encofrados y elementos de transporte, realizando acto seguido un nuevo contrato a nombre de PROMOCIONES Y CONTRATAS SIMON SL , de tal modo que los materiales pertenecientes a la concursada pasaron a estar en la nave alquilada para la otra empresa del administrador y su hermano. Y continúa explicando que cuando en enero de 2012 acudió al recinto, previo requerimiento del juzgado de Instrucción nº1 de Gijón, compareció como mandatario de PROMOCIONES Y CONTRATAS SIMON SL d. Pedro Jesús y se aprecia en las fotografías que faltan numerosos bienes de los de la concursada, que los vehículos están sin motor y sin ruedas y que el resto se encuentran en un estado inservible.

Entre esos vehículos también aparecen los que fueron objeto de arrendamiento financiero y se pueden ver en las fotografías incorporadas al informe de calificación del Administrador Concursal.

Debemos pues considerar que la culpabilidad por estos supuestos está claramente acreditada

4º) Presunción iuris tantumdel art. 165.2º en relación con el art. 164.1 de la LC cuando el administrador de la concursada incumpliera el deber de colaboración con el juez del concurso y la Administración concursal, no facilitando la información necesaria o conveniente para el interés del concurso

En este caso la culpabilidad no sólo es manifiesta y patente, toda vez que la Administración Concursal, pese a haber requerido en multitud de ocasiones a la concursada para que le aportara la contabilidad y los libros, se encontró con una negativa abierta y contumaz que no puede considerarse contradicha por el hecho de que en el acto del juicio hubieran comparecido trabajadores antiguos de la empresa que recordaran que existía otra sede aparte de la que se comenta en los escritos de oposición a la calificación, del domicilio de la madre de los señores Pedro Jesús Alberto Elias en la calle Río Eo.

La sociedad siempre llevó la contabilidad, toda vez que hasta 2011 presentó regularmente las cuentas anuales en el Registro Mercantil y por parte de algunos de los socios se puso de manifiesto que existía una asesoría, que era la encargada de confeccionarlas. Pues bien, pese a la existencia de esa contabilidad, y posiblemente para encubrir las irregularidades detectadas en su llevanza y en la administración, los administradores sociales señores Pedro Jesús Alberto Elias se han negado en todo momento a entregar la contabilidad, no ya sólo la Administración Concursal, sino incluso a sus otros dos socios que fueron quienes contrataron a un perito para que procediera a reconstruirla yendo banco por banco y tratando de encajar las disposiciones de las cuentas con la realidad de la administración de la sociedad.

Es más para poder reconocer la nave donde se encontraban los bienes propiedad de la concursada el Administrador Concursal precisó el auxilio judicial y según se narra en el escrito - requerimiento del Juzgado de Instrucción nº 1 - para que se le franqueara el acceso.

Esta falta de colaboración, tal como se dijo iba encaminada a esconder no sólo las irregularidades contables que existieran en los años anteriores y el momento de producirse la insolvencia, sino la pluralidad de operaciones de disposición de dinero y de bienes de la empresa en fraude de acreedores y en beneficio personal del administrador Pedro Jesús , que fue quien llevó a cabo las disposiciones a través de las tarjetas de crédito y quien también parece estar detrás de las desapariciones de los bienes de la concursada que se pudieran realizar para el pago a los acreedores.

Todo ello conlleva la aplicación de dicha causa de culpabilidad, si bien dejando constancia de que la actuación culpable no es extensiva a todos los socios, quedando libres de ella los señores D. Carlos Miguel y Don Luis Pablo .

5º) También considera la AC que concurre la presunción iuris tantumde culpabilidad del concurso por aplicación del supuesto del apartado 1 del art. 165 LC .

Por lo que respecta a la primera de ellas (incumplimiento del deber de solicitar el concurso), se identifica el momento en que debía haber interesado el concurso a partir del año 2011, se da la circunstancia de que en ese ejercicio los resultados negativos casi duplican los del ejercicio anterior y el patrimonio neto no sólo es negativo sino inferior al capital social.

En lugar de promover el concurso los administradores en ese mismo año 2011 solicitan y obtienen un préstamo de Liberbank para la continuidad de la actividad por un importe de 300.000€ y lo dedican a pagar deudas.

En el segundo trimestre de ese año ya habían dejado de cumplir sus obligaciones para con Hacienda. La AEAT ( doc. anexo nº1 ) ya puso de manifiesto que los impuestos del segundo y tercer trimestre de ese año 2011 estaban sin abonar y así se mantienen en la actualidad, según pone de manifiesto el Administrador Concursal.

Pese a ser conocedores de su insolvencia, o deber serlo dadas las circunstancias, no es hasta octubre de 2012 cuando solicitan el concurso, por consiguiente durante todo ese tiempo continuaron generando deudas y agravando por todos los medios a su alcance la insolvencia de la concursada.

De tal manera que también por este motivo se considera culpable el concurso.

6º) Por último solicitan la Administración concursal y el Ministerio Fiscal la aplicación de la causa de culpabilidad prevista en el art. 165.3 de la LC .Presunción iuris tantumSe presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario... si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales... o una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

A este respecto debe señalarse que a la vista de la documental unida a la contestación a la demanda por parte de D. Carlos Miguel y D. Luis Pablo y más en concreto del contenido de las querellas que se siguen contra los hermanos Pedro Jesús Alberto Elias , se desprende que la responsabilidad por la falta de presentación de las cuentas, no se les puede imputar a ellos, que son precisamente los nuevos administradores, tras la Junta habida el 7 de marzo de 2012 en que se destituyeron a los otros dos administradores, toda vez que no sólo intentaron por todos los medios reconstruir la contabilidad, sino que incluso encargaron la confección de la misma a una empresa y trataron de presentar las cuentas en el Registro, sin que les hayan sido admitidas.

No constando en su actividad y en la forma que intentaron solventar las dificultades que aparecieron, agravación de la insolvencia de la sociedad, no se considera que podamos aplicar la presunción de culpabilidad en la medida que no se dan los presupuestos que la doctrina y la jurisprudencia consideran necesarios para poder apreciarla. De ahí que no se considere culpable por este motivo

En definitiva, se concluye que el concurso debe ser calificado como culpable por la concurrencia de los supuestos contemplados en los apartados 1 º, 4 º y 5º del art. 164.2 LC , de presunción iuris et de iure de culpabilidad concursal y apartados 1 º y 2º del art. 165 presunción iuris tantumde culpabilidad concursal.

TERCERO .- Sobre la afección de la calificación al administrador de la sociedad y las sanciones propuestas

Se interesa por la administración concursal y el Ministerio Fiscal la condena de los administradores D. Pedro Jesús , D. Alberto , Don Carlos Miguel y Don Luis Pablo

- En relación a la afección de los señores Pedro Jesús Alberto Elias aparte del hecho de figurar ambos como administradores de la sociedad la totalidad de los comportamientos fraudulentos y la absoluta falta de colaboración con la Administración concursal, está más que acreditada, el hecho de las disposiciones de efectivo en beneficio propio, de la ocultación de la contabilidad, de la creación de una empresa paralela a la que desviaron fondos, que se recogen como comportamientos acreedores a la declaración de culpabilidad son predicables sin lugar a dudas de Pedro Jesús , pero también de su hermano, pese a su oposición a la calificación.

Además de formar parte de la administración de la sociedad, también es socio de la otra mercantil dedicada al mismo ramo y a la que se desvían parte de los fondos y a cuyo nombre aparece el segundo contrato de la nave donde se encontraban las pertenencias de la concursada que habría que realizar para el pago de los créditos y que se apropiaron de manera fraudulenta, Todo ello permite concluir la afectaciónde ambos a la calificación de culpabilidad de conformidad con el art. 172.2.1º LC .

Mayores problemas interpretativos provoca la solicitud de afectación a la culpabilidad concursal interesada respecto de los Sres Luis Pablo Carlos Miguel , toda vez que no les resulta aplicable buena parte de las presunciones que se declaran en esta resolución, así no se les puede acusar de no colaborar, ni tampoco existen pruebas de que hayan intervenido en el alzamiento de los bienes o en las irregularidades contables, máxime teniendo en cuenta que existen una serie de querellas frente a sus dos compañeros de administración en las que parece ponerse de manifiesto que han sido aquellos y no los señores Luis Pablo Carlos Miguel quienes se han beneficiado, para sí o para su sociedad de los hechos que determinan la culpabilidad del concurso.

Sin embargo se considera que sí son responsables de la tardanza en la presentación del concurso. Y ello porque, siendo administradores de la sociedad, su deber era enterarse de su funcionamiento y de los problemas que pudiera tener, máxime en un momento en que la crisis del sector de la construcción en que la concursada desarrollaba su actividad había producido la caída de la mayor parte de las empresas del sector. De ahí que se determine su afectación.

Hemos de recordar lo dispuesto en el art. 172.2 LC , que establece que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

(...) 3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

En relación a la sanción interesada por la administración concursal y MF, en atención a la gravedad de los hechos imputados y su trascendencia respecto de los terceros, procede imponerle a D. Pedro Jesús la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona por el tiempo pretendido por la Administración concursal (12 años) y a D. Alberto la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona por el tiempo pretendido por el Ministerio Fiscal (10 años). Asimismo, procede su condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursal o contra la masa, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 172.2.2º LC .

Por lo que se refiere a D. Carlos Miguel y Don Luis Pablo , procede imponerles la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona por el tiempo de 1 año, tal como solicita la Administración Concursal Asimismo, procede su condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursal o contra la masa, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 172.2.2º LC .

CUARTO .- Sobre la concreta cobertura del déficit y la aplicación del art. 172 bis LC

El art. 172 bis LC incorpora una responsabilidad concursal o por déficit de las personas afectas por la calificación, cuando se hubiera calificado el concurso como culpable, señalando que la condena lo podrá ser por la cobertura total o parcial de déficit patrimonial. La nueva redacción dada del citado precepto establece que 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia' .

Es necesario, por tanto, determinar en qué medida la conducta concreta que comportó la culpabilidad del concurso ha generado o agravado la insolvenciapara, de esta manera, cuantificar económicamente la responsabilidad concursal estipulada en el art. 172 bis LC .

Así, en el caso que nos ocupa, es clara la cuantificación y relación causal los supuestos: alzamiento de bienes y salida fraudulenta, irregularidades contables y retraso en la presentación del concurso, por lo que se acuerda la condena de D. Pedro Jesús y D. Alberto a responder solidariamente del déficit que no sea cubierto por las operaciones de liquidación de la masa activa en un 90 % y a D. Luis Pablo y D. Carlos Miguel a responder asimismo solidariamente del 10 % restante

QUINTO.-Al ser estimada parcialmente la demanda, no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes ( art. 394.2 LEC ).

Fallo

Calificar como culpableel concurso de la entidad MONTAÑAS ALTO NALÓN CONSTRUCCIONES SL., con los efectos siguientes:

1.- Se declaran personas afectadaspor la calificación a Don Pedro Jesús , Don Alberto , DON Carlos Miguel Y D. Luis Pablo .

2.- Se inhabilita a Don Pedro Jesús para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante 12 años, a Don Alberto durante 10 añosy a Don Luis Pablo Y Don Carlos Miguel por el periodo de 1 año.

3.- Se condena a Don Pedro Jesús , Don Alberto , Don Carlos Miguel y Don Luis Pablo a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa,

4.- Se condena a Don Pedro Jesús y Don Alberto a responder solidariamente del déficit que nosea cubierto por las operaciones de liquidación de la masa activa en un 90 % y a D. Luis Pablo y D. Carlos Miguel a responder asimismo solidariamente del 10 % restante en aplicación del art. 172.2. 3 de la LC .

Todo ello sin expresa imposición de costas a las partes;

Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días para la Audiencia Provincial de Oviedo, lo pronuncia, manda y firma Doña Carmen Márquez Jiménez Juez sustituta del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo (Gijón).

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída por el Magistrado Juez que la firma en la audiencia pública del día de su fecha de lo que yo, Secretario, doy fe.