Sentencia Civil Nº 103/2015, Juzgado de Primera Instancia - Teruel, Sección 1, Rec 1/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

TERUEL

SENTENCIA: 00102/2015

JUZGADO 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE TERUEL

PLAZA SAN JUAN Nº 6

Teléfono: 978647504

Fax: 978647536

S40000

N.I.G.: 44216 41 1 2013 0003302

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000001 /2015

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000374 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, INTERVINIENTE, ACREEDOR D/ña. INSTALEC PONS S.L., TOZAL XXI S.L , AEAT , FOGASA , EL CORTE INGLES S.A , GOBIERNO DE ARAGON CONSEJERO DE ECONOMIA Y EMPLEO , D. Carlos Alberto Y OTROS , GESTION ACTIVOS Y REESTRUCTURACION , GERENCIA DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE TERUEL , IBERCAJA , ADMINISTRACION CONCURSAL , TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a Sr/a. MARIA JOSE BERNAL RUBIO, ASUNCION LORENTE BAILO , , , LUIS BARONA SANCHIS , , ASUNCION LORENTE BAILO , MARIA DEL PILAR CORTEL VICENTE , LUIS BARONA SANCHIS , MARIA DEL PILAR CORTEL VICENTE , ,

Abogado/a Sr/a. , , ABOGADO DEL ESTADO , FOGASA , , LETRADO COMUNIDAD , , , , , ,

DEUDOR D/ña. HISPAIC S.L.

Procurador/a Sr/a. JUANA MARIA GALVEZ ALMAZAN

Abogado/a Sr/a.

S E N T E N C I A nº 103/2015

Teruel, a 10 de diciembre de 2015

Visto por D. Juan José Cortés Hidalgo, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil de Teruel, el presente incidente concursal de calificación y en el que han sido partes la Administración Concursal (en adelante AC), la mercantil concursada HISPAIC SL, así como sus administradores D. Avelino y D. Cecilio , todos ellos representados por la Procuradora Dña. Juana María Gálvez Almazán y defendido por el Letrado Sr. Vivancos y la entidad IBERCAJA BANCO SA, (en adelante IBERCAJA) representada por la Procuradora Sra. Cortel Vicente y defendida por el Letrado Sr. Sierra Ramírez. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero:Por auto de fecha 13 de diciembre de 2013 se declaró el concurso necesario de la mercantil HISPAIC SL y por auto de fecha 27 de octubre de 2014, se declaró la formación de la sección sexta.

Segundo:Por escrito de fecha 4 de mayo de 2015 la administración concursal formuló su informe sobre la calificación del concurso de la mercantil concursada, en que califica el concurso como culpable, designa las personas afectadas por la calificación y solicita los correspondientes efectos de dicha declaración.

Tercero:De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal, que en escrito de fecha 13 de mayo de 2015-12-0, consideró el concurso como culpable.

Cuarto:En escrito de fecha 3 de junio de 2015, por la Procuradora Dña. Juana María Gálvez Almazán, en representación de HISPAIC, SL así como de D. Avelino y D. Cecilio , se formuló demanda incidental de oposición a la calificación del concurso, y tras invocar cuanto entendió a sus intereses, terminó suplicando:

'.- Se declare el concurso como CULPABLE.

.- Se considere como persona afectada por la calificación a Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón (CAI) -ahora IBERCAJA BANCO SA-

.- Se absuelva a Don Avelino y a Don Cecilio de cualquier pedimento de condena o se restrinjan éstos a los pedimentos a) y b). Esto es, se les condene:

.- A inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos años, así como para representar a cualquier persona durante le mismo período.

.- A la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

Y no se les condene a la cobertura de déficit patrimonial alguno -estimado en 1.099.100,25 euros- ni al pago de las costas de este incidente.

.- Que se condene a IBERCAJA BANCO SA a los siguientes pedimentos:

.- A la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

.- A cubrir el déficit patrimonial por importe de 1.099.100,25 euros.'

Quinto:En escrito de fecha 24 de julio de 2015, por la Procuradora Dña. Pilar Cortel Vicente, en representación de IBERCAJA BANCO, SA, se presentó escrito en contestación a la demanda de oposición a la calificación formulada por HISPAIC, SL y otros, y tras alegar cuanto entendió a sus fundamentos, terminó suplicando se dicte 'sentencia por la que:

1.- Desestime las pretensiones solicitadas por la actora en su suplico atenientes a mi representada, esto es, al consideración de mi representada como persona afectada, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y a cubrir el déficit patrimonial por importe de 1.099.100,25 euros.

2.- Se impongan las costas a la actora'.

Sexto:En escrito registrado en fecha 20 de julio de 2015, se presentó escrito de contestación por parte de la AC, que terminó suplicando se dicte 'sentencia por cuya virtud se desestime la demanda y se impongan a los demandados las costas causadas'.

Séptimo:Tras las vicisitudes que constan en autos, se señaló finalmente la celebración del a vista para el día 29 de octubre de 2015. Practicada que fue toda la prueba propuesta y admitida, y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos en estado de dictar sentencia.

Fundamentos

Primero:Antes de entrar en materia, se entiende adecuado recordar que dicen los artículos 164 y 165 LC que concentran la regulación para determinar si un concurso ha de ser declarado culpable. Establece el art. 164 LC que ' 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el art.198'.

Por su parte el art. 165 LC dice que ' 1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

2. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.

En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.'.

En este sentido no debe confundirse el fundamento de ambos preceptos: El art. 164.1 recoge 'la causa' que llevará a la calificación del concurso como culpable, y es cuando el deudor hubiera incurrido en dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Como complemento de esa causa, se añade en el punto 2, supuestos en los que se entiende que el concurso ha de ser calificado como culpable, con la cuestión de si la mención 'En todo caso' debe llevarnos a concluir que estamos ante presunciones iuris et de iure o iuris tantum. Digamos por tanto que el art. 164 recoge las causas que nos llevan a declarar como culpable un concurso. Por su parte el art. 165 lo que recoge son supuestos en que se entiende (presunción iuris tantum) que el deudor ha actuado con dolo o culpa grave, lo que nos llevara de manera indirecta a entender que concurre el presupuesto del art. 164.1 LC .

Aclarada la naturaleza de los preceptos reproducidos, en el caso concreto que nos ocupa, y asumiendo la demandante en oposición la declaración de culpabilidad interesada por la AC y por el Ministerio Fiscal, la controversia se circunscribirá esencialmente a si procede la declaración de que los administradores de la concursada, Sres. Avelino y Cecilio a cubrir el déficit patrimonial y si es preciso extender la declaración de persona afectada por la calificación culpable a la entidad IBERCAJA BANCO, SA.

Segundo:Dicho lo anterior, comenzaremos por la declaración de CULPABILIDAD del concurso:

La AC en su informe entiende que el concurso ha de declararse culpable por la concurrencia de las siguientes causas que se traducen efectivamente en el entendimiento de que el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia: a.- Irregularidad relevante en la llevanza de la contabilidad, que concreta en la falta de legalización de los libros de contabilidad en los años '97 a '05, el depósito de las cuentas anuales fuera de plazo en los ejercicios '09 a '11 y finalmente la no formulación de cuentas anuales en los ejercicios '12 y '13. b.- El incumplimiento de presentar el concurso en plazo (dos meses desde que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia) y una última causa, c.-Falta de formulación de las cuentas anuales de los ejercicios '12 y '13, y que ya ha sido mencionada por la vía de la irregularidad relevante en la llevanza de la contabilidad.

Con relación a la propia declaración de la culpabilidad, no se plantea discrepancia, siendo asumida por la defensa y representación de la deudora si bien se hace una interpretación totalmente distinta, pues entiende que la situación de generación/agravación de la insolvencia viene dada por la actuación de IBERCAJA (entonces CAI), que los administradores sociales consistieron fruto de una simple negligencia. Sea como fuere, está claro que procede la declaración del concurso como CULPABLE (no existe controversia al respecto) sin perjuicio de que las alegaciones vertidas por la parte demandada se analizarán a la hora de valorar el alcance concreto que ha de tener con relación a las consecuencias de la declaración de culpabilidad del concurso y que analizaremos a partir del fundamento siguiente.

Tercero:Las consecuencias de la calificación del concurso como culpable vienen recogidas en el art. 172 LC , siendo las siguientes:

1.- Determinación de las personas afectadas por la calificación, así como en su caso, la de las declaradas cómplices.

A.- En primer lugar a D. Cecilio y D. Avelino , en su condición de administradores de la sociedad concursada. Tanto la AC como el Ministerio Fiscal, interesan tal declaración, sin que la misma ofrezca duda, siendo extremo no controvertido.

B.- En segundo lugar, y llegamos ya, a la cuestión nuclear del presente incidente de calificación y el que ha concentrado todo el esfuerzo probatorio: la consideración de IBERCAJA como administrador de facto de HISPAIC, y la necesidad de que se declare la misma como persona afectada por la calificación.

Para entrar a analizar la cuestión, en primer lugar debemos tener claro que es un administrador de hecho para, así, poder valorar si el comportamiento de la entidad se ajusta a esos requisitos. En tal sentido dice la STS de fecha 22 de julio de 2015 que ' «esta Sala ha declarado que lo son 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( Sentencias 261/2007, de 14 marzo; 55/2008, de 8 de febrero; 79/2009, de 4 de febrero; 240/2009, de 14 de abril; y 261/2007, de 14 de marzo). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador , con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.'

Según mantiene la defensa de la concursada la entonces CAI asumió la administración efectiva de HISPAIC, y dentro del hecho cuarto de su demanda de oposición, bajo la rúbrica 'EXPOSICIÓN DE HECHOS QUE SON FUNDAMENTALES PARA DETERMINAR LA CULPABILIDAD DEL CONCURSO E IMPLICACIÓN DE LA CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA', describe en hasta 17 puntos las comunicaciones habidas entre los administradores sociales y personal de la CAI y que entiende evidencia la sumisión total a las instrucciones de la entidad. Acudiendo a la declaración del Sr. Avelino , el mismo da un paso más allá y centro en la figura del Sr. Jose Luis como la persona en que se concretó esa administración de hecho; al respecto, dice el Sr. Avelino que hacían lo que decía el Sr. Jose Luis , que según el administrador social era una imposición de la CAI. Pues bien, después de la prueba desplegada en el acto del juicio, y con relación a este concreto extremo, no podemos entender probado que esa administración de hecho se ejerciera a través del Sr. Jose Luis . Si acudimos al contrato en virtud del cual aparece en escena el Sr. Jose Luis , el mismo es aportado como docs. 18.1 y 18.2 del escrito de demanda de oposición, fechados el día 8 de septiembre de 2011, siendo el primero de ellos firmado a tres bandas entre HISPAIC, SL, la CAI e IMPULSA CIVITAS SL y el segundo, de la misma fecha, firmado entre HISPAIC y esta última. De la lectura de dichos contratos, observamos que lo que se pretendía era una 'monitorización' del proceso constructivo. Esta palabra de cuño relativamente reciente se refiere al proceso consistente en supervisar la ejecución de un plan de acción establecido en una planificación encaminada al logro de una meta concreta (en este caso conclusión de la construcción y ulterior venta de los pisos), con la característica que esa monitorización permite el fiscalizar o asegurar que la actuación del ejecutante (en este caso HISPAIC) se está encaminando adecuada y eficazmente hacia ese resultado final, evitando las desviaciones que pudieran presentarse.

Pues bien, de las testificales de los Sres. Epifanio en cuanto que director de la CAI en Teruel, Sr. Ignacio , Sra. Begoña trabajadora del departamento de Vivienda de la CAI, y del propio Sr. Jose Luis , podemos concluir de que ésa fue precisamente la función de IMPULSA CIVITAS, SL, monitorizar y controlar el proceso constructivo. La necesidad de monitorización ha quedado suficientemente acreditada, pues es reconocido por todos que, por razón de la crisis, comenzaron los problemas. A ello ayudó poco una falta de control en los gastos por parte de HISPAIC; a este respecto son varios los testigos los que reconocen que había cierto descontrol en los gastos, siendo llamativa la partida de albañilería que siempre tendía a encarecerse frente a otros gremios, siendo que esa partida era la que correspondía con los trabajos que realizaban, entre otros, familiares de los administradores sociales. La Sra. Begoña nos dice que cuando toma conocimiento de la situación de la promoción había mucha deuda con proveedores, impagos con Agencia Tributaria, haciendo hincapié en la existencia de 'mucho descontrol' por parte de la empresa. En esa tesitura la entonces CAI se planteó si continuar o no con la financiación (Don. Epifanio y Sra. Begoña ), entendiendo que era más gravoso no financiar que financiar para acabar la promoción. Es aquí, cuando se presentan los problemas y se decide (por parte de la entidad y supongo que, desde luego, no con espíritu altruista sino desde un punto de pura rentabilidad empresarial) que había que apoyar la conclusión de la promoción, pasando a primer plano la necesidad de monitorizar o fiscalizar la obra, entrando en escena IMPULSA CIVITAS, SL y en su nombre el Sr. Jose Luis . Llama la atención la trascendencia que se le da a la actuación del Sr. Jose Luis , hasta el punto de que el Sr. Avelino le hace protagonista de esa supuesta administración fáctica, cuando el mismo apenas estuvo unos meses (desde la firma del contrato el 8 de septiembre de 2011 hasta Marzo de 2012 cuando HISPAIC, unilateralmente, decide prescindir de sus servicios. Así pues, de la prueba desplegada en el acto del juicio en ningún caso se ha probado que la actuación que efectuó el Sr. Jose Luis excediera de la función para la que había sido precisamente contratado, y era un control riguroso de la actividad de la mercantil concursada. Ni una solo documento existe en los autos que permita pensar que el Sr. Jose Luis sustituyera, de manera directa o de forma mediata, la función de administración atribuida a los administradores sociales. Distinto es que esa monitorización 'pura y dura' (como dice el Sr. Jose Luis ) no les fuera simpática o agradable a los administradores de HISPAIC, que habían hecho y deshecho a su antojo hasta que vinieron los problemas y con ellos los impagos.

Otra cuestión íntimamente unida a lo que ahora se debate es el famoso préstamo concedida por la CAI y que fue utilizado por los socios de HISPAIC (que ulteriormente vendieron a los administradores sociales Sres. Avelino y Cecilio ) para pagar sus préstamos personales. Se dice por la parte demandada que esa operación es en realidad una operación de adquisición de las propias participaciones, la cual está prohibida fuera de un determinado porcentaje, y que dicha operación terminó incrementado la deuda de HISPAIC en dos millones de euros, más los intereses correspondientes, y que, como consecuencia de la bajada del precio de los inmuebles a causa de la crisis inmobiliaria, que la hipoteca distribuida por piso fuera finalmente más alta que el precio de venta del propio piso. Se intenta por parte de HISPAIC justificar su argumentación, entre otros, a través del documento nº 15 de los aportados junto con la demanda de oposición, documento que ha sido reconocido como de su puño y letra por Don. Epifanio ; según la concursada dicho escrito acreditaría esa operación prohibida de autocartera. No comparte este juzgador dichas conclusiones: es evidente que dicho documento hace referencia al pago de los préstamos personales asumidos por los antiguos socios de HISPAIC. Pero de ello no puede deducirse lo que pretende la concursada. El propio Sr. Epifanio dice que en las negociaciones se les dijo a los que si querían que les financiaran la promoción tenían que pagar los préstamos personales de los socios, y en esa línea se incardinaría el documento manuscrito ya mentado. Se reconoce que efectivamente se dieron 1,8 millones de euros para satisfacer esos préstamos: es decir, era una condición cancelar esos préstamos para que se diera el préstamo hipotecario y financiar la promoción de viviendas en varias fases. Esos préstamos personales, desde que fueron firmados por los antiguos socios, no había voluntad de ser pagados personalmente por ellos sino que ya había una previsión de que serían pagados por cuenta de la sociedad. Esos préstamos personales formaban parte, digamos, de una operación más amplia de financiación de toda la promoción. Era una parte instrumental. Reconoce el Sr. Casiano , que fue la CAI la única entidad que decidió financiar el proyecto pese a acudir a diversas entidades. Pues bien, dentro de las negociaciones propias entre quien quiere construir una obra muy grande y costosa careciendo de cualquier tipo de liquidez y la entidad bancaria que ve en la sola existencia de suelo una fuente jugosa de ingresos, como nos ha demostrado desgraciadamente la experiencia en estos últimos años (ya vamos para casi una década), se decidieron ambas partes aventurarse en esta promoción de viviendas, cuando las cuentas eran muy fáciles y se ganaban cientos de miles de euros sólo sobre planos. Esa cancelación de préstamos personales no era una operación de autocartera sino era una operación puramente accesoria o tangencial que se imponía como condición a la financiación de la promoción. Como quiera que no se disponía por parte de los socios dinero (ni voluntad) para cancelar esos préstamos personales y por tanto cumplir la condición, se incorporó el coste de la cancelación de esos préstamos como parte de la propia operación de financiación global de la promoción entera. En este contexto, el dinero que efectivamente se concedió a HISPAIC -incluido el que se destinó al pago de los préstamos personales- tenía efectivo contravalor en el valor del suelo y viviendas que se iban a construir. Todos sabían cómo se iba a operar y todos estuvieron de acuerdo, incluidos los Sres. Avelino y Cecilio .

La actuación posterior de la entidad no es sino una voluntad de controlar los gastos por parte de HISPAIC, en cuanto que pudieron comprobar el alto riesgo de que los pisos no ya que no se vendieran o se vendieran a un precio muy reducido respecto al que consideraron a la hora de apoyar la promoción (y la consiguiente reducción significativa de los beneficios) sino que incluso no se terminara porque se llegara a la conclusión de que era antieconómica absolutamente la terminación. En esta línea se incardina la aparición del Sr. Jose Luis que ya ha sido analizada. Este seguimiento o voluntad de control por la CAI no supone en ningún caso asumir una administración de hecho sino adoptar medidas para velar por la fuerte inversión que había hecho en un barco que a todas luces se hundía y que le iba a generar importantes pérdidas.

Por tanto, entiendo que no concurre razón ni motivo para entender que IBERCAJA deba ser declarada persona afectada por la declaración de culpabilidad.

2.- La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

Nos dice la AP de Lleida, en su sentencia de fecha 4 de enero de 2010 que ' Sobre esta cuestión, debe decirse que, una vez efectuada la calificación del concurso como culpable, como es aquí el caso, se produce como consecuencia necesaria e ineludible la 'inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio' ( art. 172.2.2 de la LC ). Así resulta claramente de la redacción textual del art. 172.2 de la LC , cuando dispone que: 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos...'. De esta forma, la sentencia debe comprender una serie de pronunciamientos que se configuran como de orden público o necesario, indisponibles para las partes y sustraídos al principio de justicia rogada ( art. 216 de la LEC ), entre los cuales se halla la sanción de inhabilitación de las personas afectadas por el concurso para administrar los bienes ajenos, que se configura como una sanción civil básica que prevé el legislador para castigar las conductas tipificadas como ilícitos concursales. Por lo tanto, ante la pretensión de sanción efectuada por la administración concursal o el Ministerio Fiscal, el Juez tiene un cierto margen de discrecionalidad para fijar el tiempo de la inhabilitación, aunque afectado por los principios dispositivo y de legalidad, pues no podrá imponer un tiempo superior al solicitado, ni inferior al mínimo legalmente previsto en la norma, que es de dos años. Los principios dispositivo y de congruencia quedan mitigados por el de legalidad, pues no será posible una calificación de concurso culpable sin la consiguiente inhabilitación de la persona afectada por esta calificación, por lo que incluso en caso que no haya sido solicitada, la sentencia debe imponerla, pero sin sobrepasar el mínimo legal de dos años. De esta manera se es coherente con el hecho de haberse privado a los responsables de lo que constituye un ilícito civil, del necesario debate contradictorio y con ello, se evita la posible causación de indefensión, puesto que se limita a respetar la sanción mínima, pero a la vez, imprescindible, que exige la ley. Evidentemente, y por los mismos motivos, tampoco podría imponerse más de lo solicitado ni más del límite legal máximo de 15 años. Este es el criterio seguido por el sector mayoritario de las Audiencias, como la de Cáceres,; de Barcelona y como también apuntamos nosotros en nuestra sentencia de 5-3-08 .

Sobre tal extremo, la AC no concreta el período de inhabilitación a fijar mientras que el Ministerio Fiscal interesa que la inhabilitación de D. Avelino y D. Cecilio se extienda por 10 años.

Habrá que ponderar la conducta de los administradores y su relación con la declaración de concurso para fijar el plazo concreto, sin que, conforme a la doctrina reproducida, pueda superar los 10 años (tiempo máximo que interesa el Ministerio Fiscal) ni inferior a los 2 años que es el tiempo mínimo legal. A este respecto ya apuntábamos que las causas que nos llevan a la declaración de culpabilidad, deberían ser tratadas en su caso para fijar los efectos en que se concreta el alcance de la declaración de culpabilidad.

Con relación a la irregularidad relevante en la llevanza de la contabilidad y la no legalización de las cuentas en el ejercicio '12. Si bien es cierto que la defensa de los administradores sociales de HISPAIC se aporta como documento nº 9 lo que serían las cuentas del ejercicio '12 de la sociedad, lo cierto es que en el propio documento nº 10 presentado por ellos mismos, se corrobora lo mantenido por la AC en el sentido de que no consta su presentación. Igualmente, si bien se relativiza, tampoco se niega por la defensa de los Sres. Avelino y Cecilio que se pudieran presentar fuera de plazo las cuentas anuales (se dice expresamente 'puesto que las fechas de depósito son, en general, salvo para las del año 2010, solo pocos días después del vencimiento'). Por otro lado es evidente que el concurso no fue presentado en plazo; transcurrido el plazo que señala el art. 5 bis LC , el concurso no fue presentado en forma; puede ser cierto -no se duda- de que se careciera de liquidez para la presentación del concurso y por ello no se pudo subsanar la solicitud efectivamente presentada, pero fuere como fuere lo cierto es que el plazo de presentación al que se refiere el art. 5 bis LC , esto es, en el mes siguiente a los tres meses de negociación, se incumplió puesto que la solicitud de concurso para que produzca los efectos que ahora nos interesan sólo lo es la solicitud en forma y que cumpla los requisitos legales.

Por ello, ponderando todo lo expuesto, entiendo que el período de inhabilitación debe fijarse en CINCO AÑOS.

3.- La pérdida de cualquier derecho que tuviera la persona afectada como acreedor concursal o de la masa: Consecuencia lógica de la declaración culpable y de la imputación, pues quien se entiende que con su conducta ha influido en la situación de la empresa para su declaración de concurso no puede pretender luego beneficiarse de los derechos que la LC reconoce a los acreedores afectados de la insolvencia inminente o actual de la concursada. .

4.- Déficit concursal: Establece el art. 172 bis.1, párrafo primero LC que ' 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit.'

Con base en dicho precepto, entiende la AC en su informe de calificación que los Sres. Avelino y Cecilio han de ser condenado a la cobertura del déficit patrimonial por importe de 1.099.100,25 euros.

Dice la SAP de León de fecha 2 de octubre de 2012 que ' La responsabilidad prevista en el artículo 172.3 de la LC (actual 172 bis) no es de naturaleza resarcitoria (tampoco sancionatoria) y menos aún está vinculada a un principio de responsabilidad por culpa del administrador. Se trata de una responsabilidad en garantía (se vincula al déficit concursal en su conjunto) que no resulta de la 'culpabilidad' del administrador, sino de la calificación del concurso como culpable según los criterios ya analizados.

La calificación del concurso se determina conforme a lo previsto en los artículos 164 y 165 LC , y la calificación resultante no se atribuye al administrador sino al concurso: es el concurso el que se califica como culpable, no el administrador. Por ello, la consecuencia necesaria de la calificación del concurso es la condena de todos o alguno de los administradores al pago total o parcial del déficit. Y esa potestad de condena al pago del déficit concursal no se deriva del concreto daño o perjuicio causados por el administrador, sino de la mera calificación del concurso, por lo que la extensión de la responsabilidad no se determina por el nexo causal entre conductas atribuidas al administrador y el montante del déficit concursal que se pudiera derivar de ellas, sino por el grado de participación del administrador en los hechos que hubieran determinado la culpabilidad del concurso (tal y como se establece en el párrafo tercer del apartado 1 del artículo 172 bis de la LC ).'

Por tanto, la alegación y prueba de hechos justificativos de la actuación que se haya seguido en cada caso podrá permitir limitar el alcance de la responsabilidad y el alcance de la condena, lo que es tanto como afirmar el uso ponderado y razonable de la norma sobre responsabilidad.

Bajando ya al caso concreto, como criterios de ponderación tenemos los hechos que se han declarado probados y que han permitido posteriormente entender cumplidos los supuestos analizados ex arts. 164 y 165 LC . Con base en los mismos, entiendo que efectivamente existen mimbres para condenar D. Avelino y D. Cecilio por el déficit concursal y en cuanto a la concreta extensión, debemos partir de ponderar por un lado los supuestos que nos han llevado a la declaración de culpabilidad del concurso y como punto de ponderación debemos tener en consideración todas aquellos comportamientos que se registran en los artículos 164 y 165 LC y de los que el legislador entiende que debe o puede interpretarse la concurrencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia de la deudora. Siendo ello así, entiendo que la cobertura total del déficit sería ajena a una concreta ponderación de las circunstancias del caso y, atendiendo a las concretas actuaciones que nos han llevado a la culpabilidad del concurso, en esa operación intelectual de ponderación de las conductas reprochadas entre el elenco de todas las contempladas legalmente, entiendo que ese déficit concursal se ha de ponderar hasta el 25 %.

Cuarto:En cuanto a las costas procesales, y atendiendo a la remisión que efectúa el art. 194.4 LC al juicio verbal de la LEC, habrá de estarse a lo dicho en el art. 394 LEC ., y por cuanto que la estimación de las propuestas de la AC y Ministerio Fiscal es parcial, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por todo lo expuesto.

Fallo

Primero:Que ESTIMANDO la solicitud de calificación del concurso de la sociedad HISPAIC SL, DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso y en consecuencia:

A.-DEBO DECLARAR Y DECLARO a D. Avelino y D. Cecilio , personas afectadas por la declaración de culpabilidad.

B.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Avelino y D. Cecilio a la inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administra a cualquier otra persona durante un periodo de CINCO años.

C.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Avelino y D. Cecilio a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedor concursal o de la masa.

D.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Avelino y D. Cecilio , por cobertura parcial del déficit, a pagar a la masa activa del concurso el 25 % del importe de 1.099.100,25 euros.

Segundo:Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a IBERCAJA BANCO, SA de las pretensiones ejercitadas contra ella.

Tercero:Conforme a lo dispuesto en el art. 164.3 LC , dese conocimiento del contenido de la presente resolución al Registro Público al que se refiere el art. 198 LC .

Cuarto:Las costas del presente incidente, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Recursos.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en la forma y plazos legalmente establecidos.

Por esta mi Sentencia la pronuncio, mando y firmo D. Juan José Cortés Hidalgo, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil de Teruel.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, en el día de su fecha, estando yo presente como secretario y celebrando Audiencia Pública. Doy fe.