Sentencia Civil Nº 103/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 81/2016 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00103/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 81/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dieciséis de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 724/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 81/16, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Fermina , representada por la Procuradora Doña María Luz García García y bajo la dirección de la Letrado Doña Rebeca García García y como apelado y demandante DON Romulo , representado por la Procuradora Doña María Dolores López Alberdi y bajo la dirección de la Letrado Doña María Dolores Riesgo Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintinueve de diciembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora Doña María Dolores López Alberdi, en la representación que tiene encomendada, se condena a la demandada al pago de 42.943,93 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC , así como al pago de las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Fermina , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor Don Romulo se promovió demanda de juicio ordinario frente a la que fuera su esposa, Doña Fermina , solicitando se dicte sentencia en la que se condene a la demandada a abonarle la cantidad de 42.943,93 €. Alega el actor, que firmó una escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales con la Sra. Fermina el 23 de noviembre de 2.001, adjudicándosele al demandante la cantidad de 42.943,93 €, suma que debía entregarle la esposa. Como quiera que tal pago no se efectuara a pesar del tiempo transcurrido, se solicita se dicte sentencia en los términos expuestos.

A la pretensión actora se opuso la demandada, quien alegó que en la cláusula quinta de la escritura pública citada se consigna: ' Manifiesta don Romulo haber recibido con anterioridad a este acto de su esposa doña Fermina , el importe en metálico de su adjudicación, por lo que le otorga la más eficaz carta de pago '; a la vista de ello, y teniendo en cuenta que el art. 1.218 del CC dispone que 'Los documentos públicos hacen prueba aún contra tercero del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros', al amparo de dicho artículo la manifestación efectuada por el actor dando la más eficaz carta de pago a la demandada constituye prueba de la veracidad de aquél, y se cita al respecto la sentencia del TS de 18 de julio de 2.006 , así como un auto de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, Secc. 5ª, de 14 de febrero de 2.005 . Subsidiariamente para el caso de que no se considere suficientemente acreditado el pago, se remite la parte demandada a los arts. 1.156 y 1.187 del CC en cuanto establecen las citadas obligaciones por la existencia de condonación de la deuda, que puede ser efectuada de forma expresa o tácita.

El Juzgador 'a quo' dictó sentencia estimando la demanda en su integridad, y tras consignar la postura de las partes, entiende el órgano de primera instancia, a tenor del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que corresponde al actor probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos y extintivos, de modo que en el caso de autos corresponde a la parte demandada acreditar que efectivamente realizó el pago de la cantidad reclamada con anterioridad a la presentación del escrito rector, y tras transcribir la citada estipulación quinta, concluye el Juzgador que siendo esta escritura el único medio de prueba aportado por la parte demandada para acreditar el hipotético desembolso de la cantidad reclamada, el mismo debe ser desestimado de plano, y ello por cuanto es sabido que el valor probatorio de los documentos públicos no alcanza a la veracidad intrínseca de las manifestaciones de los contratantes, que pueden ser desvirtuados por otra clase de pruebas, 'por lo que es indudable que las consecuencias liberatorias pretendidas por la parte demandada con base exclusivamente en el contenido de la cláusula quinta no pueden ser acogidas, máxime cuando no existe el más mínimo rastro documental de haber abonado la demandada al actor la importante cantidad económica ahora reclamada', por ello desestima el primer motivo de oposición. Igualmente desestima el motivo relativo a la condonación, por no existir prueba al respecto. Frente a esta resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Reitera la parte apelante las alegaciones efectuadas en la primera instancia y señala que el actor no aporta prueba alguna del impago invocado ni de la existencia de reclamación alguna de su abono en los últimos 14 años; diversamente de la escritura se deduce la existencia de una carta de pago en el documento público, por lo que, de acuerdo con el art. 1.218 el CC , haciendo dicha manifestación prueba contra los contratantes, dando lugar a una inversión de la carga de la prueba, le corresponde a la parte actora acreditar la falsedad y/o nulidad de la carta de pago. Finalmente reitera como petición subsidiaria la aplicación del instituto de la condonación de la deuda.

Expuestos los términos del debate, debe señalarse que como declaró el TS en la sentencia de 23 de febrero de 2.007 : ' Abordando ya la cuestión concretamente suscitada, procede traer a colación, al objeto de examinar la denunciada infracción de las reglas distributivas de la carga de la prueba, los criterios jurisprudenciales que al respecto se han ido consolidando en la materia, que obran sistemáticamente expuestos, entre otras, en sentencia de 16 de diciembre de 2.005 (RJ 2.006,155). Se recogen allí también, con remisión a sentencias anteriores, las pautas a seguir cuando alegan las partes hechos negativos. A este respecto es doctrina jurisprudencial «que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por hechos o circunstancias positivas y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor tendrán que probarlos, así como aquellos otros que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrán ser probados por la parte adversa sin grandes dificultades, a lo que ha de añadirse el carácter genérico del precepto y que no se refiere a la apreciación de la prueba, ni tiende a regular el valor y eficacia de cada elemento probatorio, sino a la distribución del «onus probandi» entre los litigantes que tampoco puede aplicarse de forma tan rígida que obstaculice e invada el ámbito propio de la apreciación judicial de la prueba, ni impedir a los Tribunales conjugar la conducta de ambas partes, incluso las meramente negativas, con cualquiera de las pruebas aportadas. También se ha señalado, en cuanto a los hechos negativos se refiere, que la doctrina que exonera de prueba no es aplicable cuando el hecho negativo envuelve una afirmación ( sentencia de 10 de julio de 1.967 ) o puede probarse por el hecho negativo contrario ( sentencias de 8 de octubre de 1.984 [ RJ 1.984, 4765], de 8 de marzo [RJ 1991,2200 ] y de 30 de abril de 1.991 [RJ 1.991,3118 ] y 4 de febrero de 2.002 [RJ 2.002,1591]).

En cualquier caso, con independencia incluso de lo hasta ahora expuesto, no puede obviarse en el supuesto que nos ocupa la trascendencia, considerada por la Audiencia con cierto carácter subordinado y secundario, de la escritura pública en que se documentó la constitución de la mercantil «Cucuta, S.L»., en que, de consuno, se declaraban efectivamente realizadas las aportaciones dinerarias controvertidas. Tal documental, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1218 del Código Civil (LEG 1.889,27), habría operado un desplazamiento de la carga de la prueba hacia la parte que sostiene que lo declarado en la escritura no responde a la realidad (los actores en este caso), sin que a este respecto, convenimos con la Sala de apelación, hayan cumplimentado los recurrentes tal acreditación, acaso por lo ambicioso de su demanda, que desplazó el grueso del material probatorio practicado a la justificación de otras pretensiones.

Así, en supuesto similar al hoy analizado, en que se discutía la realidad de un precio declarado recibido en escritura pública, esta Sala, en sentencia de 18 de julio de 2.006 (RJ 2.006,4957), ya tuvo ocasión de confirmar que «al haberse declarado en la escritura pública de compraventa de 1 de octubre de 1.993 que se había recibido el precio, correspondía a la parte que así lo declaró probar que tal reconocimiento no correspondía a la realidad, pues en el párrafo segundo del artículo 1218 del Código Civil (LEG 1.889,27) se establece una presunción «iuris tantum» de verosimilitud jurisprudencialmente reconocida para entre quienes contrataron ( STS de 21 de noviembre de 2.000 [RJ 2.000,9238]), por lo que se refiere a las declaraciones que los mismos hicieron, de manera que las declaraciones que en ellos realizan los otorgantes hacen en principio prueba contra ellos, aunque la veracidad intrínseca de las mismas puede ser desvirtuada por prueba en contrario, y es a quien afirma no darse tal veracidad a quien corresponde desvirtuarla, quedando sometida finalmente a la valoración por el Tribunal del conjunto de la prueba practicada». Concluye la referida sentencia, y tales afirmaciones son igualmente aplicables al supuesto de autos, que «no hay pues una indebida inversión de la carga de la prueba ni tampoco se puede reducir la cuestión a que no puede obligarse a la parte a probar hechos negativos o que se ignore la posible facilidad probatoria de la contraparte para acreditar el pago, pues la falta de reflejo contable del pago ha sido valorada, entre otras circunstancias, sin que se haya tenido por decisiva en orden a la falta de prueba del pago, por lo que no cabe estimar la infracción de los artículos 1.214, ni tampoco de los artículos 1.218 y 1.225 del Código Civil ».

Para concluir resta confirmar que los esfuerzos vertidos por los ahora recurrentes para desvirtuar la presunción que operaba en su contra, dimanante de las manifestaciones vertidas en documento público, fueron del todo insuficientes. Llama la atención primeramente la tardanza (diez años aproximadamente) en hacer valer el pretendido carácter ficticio de las aportaciones efectuadas por dos de los otros socios fundadores de la entidad «Cucuta, S.L». Resulta igualmente irrelevante esgrimir circunstancias tales como la falta de convocatoria a junta o posibles irregularidades en la elaboración de los estados contables de la sociedad, por su absoluta falta de conexidad lógica respecto del hecho de la efectiva realización de las aportaciones dinerarias al capital social por los demandados. Por último, el resto de indicios aportados, básicamente los relativos a los movimientos económicos de la mercantil de referencia en cuentas bancarias abiertas a su nombre, sobre todo en los primeros años de funcionamiento, carecen de la fuerza demostrativa que los recurrentes pretenden darles, sobre todo cuando se ha tenido por cierto, acogiéndose la reconvención formulada por la mercantil de referencia, que con el haber social se hizo frente a un préstamo hipotecario solicitado personalmente por el actor Sr. Samuel .' De donde se deduce, a la vista la presunción establecida en el art. 1.218 del Código Civil , que dada la manifestación del actor en Escritura Pública otorgando carta de pago, correspondía al mismo acreditar la ausencia de veracidad de tal manifestación, lo que no ha hecho, limitándose la prueba obrante a la Escritura Pública referida, a lo que ha de añadirse el dilatado tiempo transcurrido desde la firma de la escritura hasta la presente reclamación (14 años), sin que conste en autos la existencia de reclamaciones previas, que no sea, como ya se reiteró, la documental pública tantas veces citada. Y así nos encontramos con que el TS, entre otras, en la sentencia de 3 de diciembre de 2.010 , en un supuesto en el que se alegaba la excepción de retraso desleal dado el tiempo transcurrido hasta que se ejercitó la acción, declaró: ' Según la doctrina, la buena fe 'impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará'. O como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (trad. propia). Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.

Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un período de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS, por ejemplo, de 16 de febrero de 2.005 ( RJ 2.005,1300), de 8 de marzo (RJ 2.006,5707 ) y de 12 de abril de 2.006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS de 17 de junio de 1.988 ( RJ 1.988,5113), de 21 de diciembre de 2.000 (RJ 2.001,1082) y todas las allí citadas)'.Contemplado en esta sentencia del Tribunal Supremo, el Alto Tribunal concluyó que no existía retraso desleal porque: ' 1º Las relaciones entre acreedor y deudor se habían mantenido a lo largo de todos los años transcurridos desde la primera reclamación por impago de la deuda cuyo pago se reclama. Ninguna confianza se generó en el deudor de que el Banco había abandonado su pretensión de cobrar, según se deduce de los hechos declarados probados y así, el Banco inició un procedimiento ejecutivo, que no pudo llevar adelante por haberlo planteado incorrectamente y ejecutó una hipoteca que garantizaba las obligaciones del deudor, si bien la también incorrecta reclamación, produjo, a posteriori, un procedimiento del deudor en petición de una indemnización, que fue acordada.

2º Ante la situación económica del deudor, que originó el inicio del procedimiento para la suspensión de pagos, el Banco compareció en la lista de acreedores, obteniendo el reconocimiento de su crédito y de la cantidad adeudada, cuya cuantía ha quedado firme, al no haberse recurrido esta parte de la sentencia de instancia.

3ª El propio Banco cerró la cuenta de crédito de su deudor.

4º El deudor ahora recurrido interpuso una acción reclamando al Banco una indemnización por la responsabilidad en que aquél había incurrido en el procedimiento de ejecución hipotecaria, obteniendo una cuantiosa indemnización. La sentencia fue ejecutada en 2.005, después de cinco años de inactividad del deudor, que reconoció que sólo la había ejecutado por razones de caducidad de la acción ejecutiva.

5º Todas estas circunstancias obligan a concluir que por parte de BBVA no hubo una conducta que permitiera a los deudores llegar a concluir que había renunciado al ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad debida, teniendo en cuenta, además, que dicha demanda se produjo dentro del plazo de 15 años que el art. 1.964 CC establece para la prescripción de las acciones personales'. Las circunstancias referidas no concurren en el caso de autos, en el que durante 14 años no consta existiera ningún tipo de reclamación, ni siquiera verbal pues no se aportó prueba testifical al efecto. Finalmente, debe señalarse que indudablemente el largo transcurso del tiempo afecta a la propia pervivencia de los medios probatorios, constando en autos que dos años y medio después de la firma de la Escritura, concretamente mediante sentencia de 21 de abril de 2.004 , los litigantes se separaron legalmente, aprobando el Convenio Regulador suscrito por los mismos el 3 de marzo de 2.004; pues bien, en ese Convenio ninguna referencia se hace a la existencia del crédito que ahora se reclama. Como tampoco se hace referencia alguna en la sentencia de divorcio de fecha 11 de septiembre de 2.007 , que se ha aportado los autos.

Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO:Se imponen las costas de primera instancia a la parte actora, de conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas del recurso dado su acogimiento - art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Fermina contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de diciembre de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAy en su lugar se acuerda desestimar la demanda interpuesta por Don Romulo y absolver a Doña Fermina de la pretensión actora.

Se imponen al actor las costas de primera instancia.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso.

Habiéndose estimado el recurso de apelación interpuesto, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del deposito constituido por la apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.