Sentencia Civil Nº 103/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1226/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1226/2015-R
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 BADALONA
FILIACIÓN NÚM. 115/2014
S E N T E N C I A Nº 103/16
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de febrero de dos mil dieciseis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Filiación, número 115/2014 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Badalona, a instancia
de D. Eusebio , representado por el procurador D. LLUIS GARCIA MARTINEZ y dirigido por el letrado
D. CESAR BUENA CUESTA, contra DOÑA Felicisima , representada por la procuradora DOÑA MARTA
VIDAL FLOREJACHS y dirigido por el letrado D. RAIMON GASPAR MARZO; los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada
en los mismos el día 30 de junio de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida
intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimo en parte la demanda presentada por el Procurador D. Luís Garcia Martínez en nombre y representación de Don Eusebio frente a Doña Felicisima representada por la Procuradora Doña Marta Vidal Floresjachs, y DECLARO que Don Eusebio es el padre biológico del menor Simón , nacido en Badalona el NUM000 de 2010, asumiendo el mismo todos los derechos y deberes derivados de la paternidad y de la potestad parental. Líbrese exhorto al Registro Civil de Badalona, a los efectos de la oportuna inscripción registral, haciendo constar que el menor se llamará a partir de este momento Simón , figurando los datos identificativos necesarios de la filiación paterna.

En atención a los intereses en litigio no procede realizar especial imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de febrero de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de la resolución recurrida.


PRIMERO.- EL OBJETO DEL RECURSO.- La sentencia de primera instancia dictada en proceso de reclamación de paternidad no matrimonial, cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes, ha declarado la paternidad biológica del actor, Don Eusebio respecto al menor Simón (nacido en Barcelona el NUM000 .2010), que al tiempo de la interposición de la demanda figuraba inscrito en el registro civil de Barcelona como hijo de la demandada y con filiación paterna no conocida.

La sentencia ha sido consentida por la madre y por el Ministerio Fiscal. Por consiguiente, es firme en lo que refiere al vínculo de paternidad reclamado. El presente recurso es promovido por el padre biológico (el actor), con el único objeto de impugnar el pronunciamiento por el que se dispone mantener como primer apellido el de la madre. Solicita que sea el apellido paterno el primero, modificando el orden con el que el niño consta inscrito.



SEGUNDO. - La primera cuestión que es de plantear de oficio, por tratarse de una cuestión de orden público e inderogable, es el de la competencia en materia de filiación por ser de naturaleza imperativa e inderogable, estando los tribunales obligados a examinarla de oficio con carácter previo a la admisión de la demanda conforme establece la regla 4ª del artículo 769 de la LEC al referirse la pretensión a una persona menor de edad, en relación con el artículo 58 del mismo texto procesal.

A tal efecto se debe remarcar que el fuero de competencia judicial respecto a las acciones de filiación ha quedado expresamente excluido de los tratados internacionales que obligan a España, por lo que se han de aplicar las normas general desde derecho interno en materia de derecho internacional privado. El artículo 22 de la LOPJ establece que en materia de filiación y relaciones paterno-filiales son competentes los tribunales españoles cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda. No seha puesto en duda en ningún momento que el niño nació en Badalona que reside en España ininterrumpidamente y se encuentra aquí escolarizado. En consecuencia, la competencia del juzgado de Badalona que ha conocido del asunto, por ser el del domicilio del menor,así como el de sus padres, es incuestionable.

Por lo que se refiere al segundo de los presupuestos del enjuiciamiento, que es el de la ley aplicable, tampoco existe norma internacional que obligue a España a aplicar el derecho extranjero. El artículo 9 del Código Civil en su párrafo 4) establece que el carácter y contenido de la filiación y las relaciones paterno filiales se regirán por la ley personal del hijo y, si ésta no pudiera determinarse, por la residencia habitual. En este caso y como ya se ha expresado en el párrafo precedente, no se ha alegado por ninguna de las partes derecho extranjero, ni se ha acreditado de forma incuestionable la ley personal del hijo, que sería la de su nacionalidad, mas consta que el niño nació en España y los padres tienen tenían su residencia en Catalunya desde más de diez años antes del nacimiento del menor.



TERCERO. - El estado civil está regulado por el Código Civil español que, en su artículo 109 , establece que es la filiación la que los determina y que su orden puede ser decidido por ambos progenitores antes de la inscripción del hijo. En el mismo sentido el artículo 235-2 del CCCat determina que la filiación determina la potestad parental, los apellidos, los alimentos y los derechos sucesorios.

Sin embargo, los hechos que han quedado acreditados con la tramitación del proceso es que el menor nació en 2010 y que el padre, hasta cuatro años después de que fuera inscrito en el registro civil con el primer apellido materno, y con filiación paterna desconocida, no formuló demanda de reclamación de la paternidad biológica. No consta tampoco que haya asistido materialmente al niño en sus necesidades alimenticias, ni que tampoco haya cumplido con sus obligaciones asistenciales. Llama poderosamente la atención que el actor focalice su interés en que el niño lleve su apellido en primer lugar, y sin embargo no ofrece prestarle alimentos al mismo ni ejercer las responsabilidades derivadas de la paternidad, por lo que el menor continúa bajo la custodia exclusiva de la madre.

La reciente sentencia de este mismo tribunal de 26.1.2016 ha abordado esta misma cuestión en un caso similar estableciendo, en consonancia con lo que establece el mencionado artículo 235-2 CCCat en su párrafo tercero, que los padres podrán decidir el orden de los apellidos en el momento de la inscripción del primer hijo. En consecuencia, el momento en el cual se ha de realizar la opción es el previo a la inscripción y, una vez efectuada esta inscripción su modificación no se pude alterar hasta que eventualmente sea el propio hijo el que, al alcanzar la mayoría de edad, opte por el cambio.

Este caso presenta la peculiaridad de que el padre biológico no intervino ni expresó su consentimiento en el momento de la inscripción por cuanto no existía determinación de la paternidad, sin que consten actos del hoy recurrente para reconocer al hijo en dicho momento. No puede asimilarse esta situación a la que prevén los artículos 53 y 55 de la Ley de Registro Civil y 198 de su Reglamento, en aplicación de la regla del artículo 109 del Código Civil en el sentido de que, de forma subsidiaria a la declaración expresa de ambos progenitores corresponde consignar en primer lugar el apellido paterno, como expresión de la costumbre tradicional que otorga preferencia al varón.

No puede acogerse la tesis del recurrente en lo que se refiere a la falta de legitimación del Ministerio Fiscal para solicitar el mantenimiento del apellido materno en primer lugar. Se ha de considerar que no estamos ante un conflicto de interpretación de la norma registral, sino de la prevalencia del principio general del interés del menor y en el caso de autos la personalidad del niño que se ha consolidado en su proyección social y como posesión de estado, es la de ostentar en primer lugar el apellido materno. Es así como figura no solo en el registro civil, sino también en el sanitario y, especialmente, en el escolar.

Tal como se han pronunciado el TC en su STC nº 167/2013, de 7 de octubre y el TS en la STS, sala 1ª de 15 de febrero de 2015 ha de prevalecer el interés del menor que de otra forma se vería en la tesitura de ostentar el primer apellido de un padre al que no conoce y no mantiene relación, que no cumple las responsabilidades que le atañen de carácter material y afectivo y que, tal como se destaca en el informe del Ministerio Fiscal y en las alegaciones de la representación de la madre al oponerse al recurso, ha sido víctima indirecta de la violencia ejercida por el recurrente contra la madre tal como consta en la causa penal Diligencias Urgentes 6/2015.



CUARTO. - Las dudas de derecho planteadas por la parte recurrente en su escrito de recurso justifican que en este caso no proceda la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo que establecen los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación Don Eusebio contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2015 del Juzgado de VIDO nºUNO de BADALONA, dictado en el proceso de RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN nº 115/2014 seguido contra Doña Felicisima , y en el que ha intervenido El Ministerio Fiscal y, en su consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución; sin declaración especial sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.