Sentencia Civil Nº 103/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 6108/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6108/2015

JUICIO ORDINARIO Nº 1289/2014

FALLO: REVOCATORIA

S E N T E N C I A Nº 103/16

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a siete de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 30 de abril de 2015 recaída en los autos Juicio Ordinario número 1289/2014 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 DE SEVILLA promovidos por D. Modesto y DÑA. Visitacion representados por el Procurador D. JOSE MARIA ROMERO DIAZ, contra VIAJES EL CORTE INGLES S.Arepresentado por el Procurador D. ANTONIO GONZÁLEZ FALCÓ, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Modesto y Dña. Visitacion , contra la mercantil Viajes El Corte Inglés, S. A, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a ésta de las pretensiones deducidas en la demanda, con expresa imposición a la actora del pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Modesto y DÑA. Visitacion que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de un contrato de viaje combinado suscrito el 16 de Agosto de 2.011 entre Viajes El Corte Inglés S.A., de una parte y D. Modesto y Dª Visitacion , de otra, previa reserva concertada el 6 de Junio de igual año en que se abonó un anticipo de 3.000 euros, tras una serie de tratos preliminares que se remontan al mes de Marzo.

D. Modesto y Dª Visitacion concertaron el contrato a fin de realizar su viaje de luna de miel que se desarrollaría en dos etapas, una entre los días 24 a 29 de Agosto de 2.011 en París y otra entre 29 de Agosto al 5 de Septiembre siguiente en las islas Seychelles, concretamente en la isla de Praslim. El precio total concertado y satisfecho incluyendo todos los servicios contratados entre los que destacaba alojamiento en el régimen alimenticio pactado y vuelos ascendió a 7.718,42 euros.

Los tratos preliminares al contrato se remontan al mes de Marzo de 2.011 y en ellos, según resulta de la documental aportada con la demanda, se barajaron otros posibles destinos, decidiéndose finalmente D. Modesto y Dª Visitacion por el combinado París Seychelles, a cuyo efecto el seis de Junio de 2.011 firmaron un documento de anticipo a cuenta en el que se especificaba como concepto objeto del mismo 'VECISA SEYCHELLES' y como importe el de 3.000 euros que fueron efectivamente satisfechos. En dicho documento, aportado como nº 2 de la demanda los clientes solicitaban a Viajes El Corte Inglés la tramitación en firme de la reserva, autorizándole a emitir la documentación del viaje, de resultar la misma conforme.

Los actores, que sostienen que la día siguiente de celebrar el contrato tuvieron conocimiento por un amigo que en fechas recientes y en el curso de dos semanas, dos turistas habían perdido la vida en las playas que pensaban visitar en las islas Seychelles por ataques de un tiburón, reclamaron en su demanda a Viajes El Corte Inglés S.A. una indemnización por el importe del precio relativo a la etapa de las islas y un 50% más por daño moral argumentando que tal entidad había incumplido el contrato, que optaron por no resolverlo habida cuenta que se les exigían elevados costes de cancelación pese a tener suscrito contrato de seguro y que vieron frustradas sus pretensiones contractuales al resultar privados de un aliciente esencial en cualquier viaje a las Seychelles, cual es el baño en las playas y la práctica de deportes acuáticos.

A dicha demanda se opuso Viajes El Corte Inglés que sostuvo haber ejecutado correctamente todos los servicios a los que el contrato le obligaba, informando correctamente a la contraparte de los gastos de cancelación especificados en el programa, ofreciéndoles alternativas para poder bañarse y practicar snorkel en otras playas de las islas, poniendo de manifiesto, además, lo excesivo de la indemnización pretendida.

La Juez de Primera Instancia en su sentencia desestima la demanda en su integridad porque considera acreditado que la Agencia asumió únicamente la obligación de prestar los servicios de transporte de ida y vuelta con traslado al hotel elegido en la isla en el régimen alimenticio convenido y la visita en el hotel de una persona de habla hispana el día de la llegada, servicios que efectivamente prestó.

Contra dicha resolución se alzan los actores interponiendo recurso de apelación en el que solicitan su revocación y el dictado de sentencia íntegramente estimatoria de la demanda, recurso al que se opone la entidad demandada interesando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En el recurso lo que viene a denunciarse en realidad es error en la valoración de la prueba, al considerar los actores acreditado con la prueba practicada en las actuaciones que Viajes El Corte Inglés incurrió en incumplimiento contractual por no informar antes de la suscripción del contrato, pese a contar con un corresponsal en Seychelles de la existencia de dos ataques de tiburón con resultado de muerte en sus playas y por poner en su conocimiento el mismo día que tomaban el vuelo a tales islas que sus playas no estaban cerradas, cuando si lo estaban, cosa que hizo que no pudieran disfrutar del baño y de la práctica de deportes náuticos en sus aguas, lo cual supone una clara frustración de sus expectativas contractuales.

A juicio de la sala el recurso ha de ser en parte estimado.

El artículo 153 del Real Decreto Legislativo 1/2007 establece: 'La información contenida en el programa-oferta será vinculante para el organizador y el detallista del viaje combinado, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que los cambios en dicha información se hayan comunicado claramente por escrito al consumidor y usuario antes de la celebración del contrato y tal posibilidad haya sido objeto de expresa mención en el programa-oferta.

b) Que se produzcan posteriormente modificaciones, previo acuerdo por escrito entre las partes contratantes'.

En el folleto facilitado a los actores antes de la celebración del contrato se mencionaba entre los servicios ofrecidos por el Hotel Lemuria Resort 'facilidades para la práctica de deportes acuáticos' servicio del que los actores no pudieron disfrutar habida cuenta que, como acreditan con la documental aportada a la demanda, en la playa Anse Kerlan, donde según el folleto se ubica el Hotel Lemuria, estaba prohibida la natación desde el 26 de Agosto, recomendando la dirección del hotel a los clientes que evitaran cualquier actividad acuática, especialmente aquélla.

Es evidente que viajar a las Seychelles, destino entre cuyos principales atractivos se encuentran las playas y el disfrute de sus aguas, sin poderse bañar ni practicar deportes náuticos, frustra en parte las espectativas negociales y que al menos, conforme a lo dispuesto en el artículo 161 del Real Decreto legislativo da derecho a la minoración del precio en el importe correspondiente al servicio no prestado.

Resulta pues procedente condenar a la demandada a indemnizar a los actores, pero no, como pretenden por el importe total del precio pactado para la etapa del viaje relativa a las islas Seychelles, lo cual supondría un evidente enriquecimiento injusto dado que disfrutaron de la mayor parte de los servicios contratados, sino en una suma proporcional a los servicios que no tuvieron posibilidad de disfrutar, estimándose prudencial por la Sala de 600 euros.

Procede también una indemnización por daño moral, pues sin duda las incidencias sufridas antes del inicio del viaje y durante su realización a consecuencia de los hechos en que la demanda se funda, enturbiaron lo que debía ser un viaje relajado y tranquilo, siendo prácticamente unánime la jurisprudencia menor que considera la existencia de este tipo de daños en supuestos como el de autos cuando se trata de un viaje de novios. Asi en la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 11 de Diciembre de 2.012, con cita de otras resoluciones de Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo se dice: ' es unánime su reconocimiento en las Audiencias provinciales cuando se trata de un viaje de novios (sentencia citada de la Audiencia provincial de Tenerife de 13 de octubre de 2008, y sentencias de la Audiencia provincial de Madrid de 29 de abril del 2009 y 12 de mayo del 2010 , también citadas), por el sufrimiento psíquico, angustia y ansiedad padecidos por los demandantes... Como dice la mencionada sentencia de 29 de abril del 2009 , 'las STS de 22-2-2001 , 22-9-2004 , 4-2-2005 , 3 y 19-5-2006 , entre otras identifican el daño moralcon el dolor inferido, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece'; y añade que 'la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12-3-2002 estableció que el artículo 5 de la Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990 , relativa a los viajescombinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados, debe interpretarse en el sentido de que, en principio, confiere el consumidor un derecho a la reparación del perjuicio moralderivado del incumplimiento o de la mala ejecución de las prestaciones que constituyen un viaje combinado '.

Así las cosas se estima procedente la indemnización por daño moral, pero no en la cuantía reclamada que, también en este particular parece excesiva, debiendo quedar reducida a la suma de 1.000 euros que se considera más proporcionada a las circunstancias del caso.

No puede sostenerse como hace Viajes El Corte Inglés que nos encontremos ante un supuesto de fuerza mayor excluyente de responsabilidad ex articulo 162 del Real Decreto 1/2007. La Jurisprudencia , para apreciar la fuerzamayor, insiste en la nota de la ajenidad de la misma respecto de quien la alega ( STS de 19 de mayo de 1960 , 28 de diciembre de 1997 , y 2 de marzo de 2001 , entre otras muchas) y que la ajenidad no puede confundirse con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte de quien depende el cumplimiento del contrato ( STS de 22 de febrero de 2005 ) y, asimismo, que debe haber una total ausencia de culpa en tanto que ésta es incompatible con el concepto de fuerzamayor( STS de 31 de marzo de 1995 , 18 de abril de 2000 y 2 de enero de 2006 ). En nuestro caso a la fecha de suscripción del contrato, 16 de Agosto de 2.011, ya se habían producido dos muertes por ataques de tiburón en las islas Seychelles, islas en las que, según resulta de la propia documental que aporta la demandada apelada, ésta tenían corresponsal. De ello se deduce que lógicamente tenía que tener conocimiento de tales hechos que debió transmitir a los clientes para que, en su caso, hubieran podido cambiar de destino con menos costes de cancelación que los que se generaron cuando a su propia instancia, tras salir la noticia en prensa se les ofreció la información pertinente. Al no hacerlo así hizo que se generaran gastos de cancelación del hotel Lemuria que resultaban inasumibles para los clientes que en realidad se vieron obligados a emprender el viaje por cuanto sustituirlo por otro incrementaba los gastos de forma considerable.

TERCERO.-La estimación PARCIAL del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no se haga expresa condena en cuanto a las de primera instancia al ser parcial la estimación de la demanda, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Modesto y DÑA. Visitacion contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 19 de Sevilla , en el juicio ordinario núm. 1289/14 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. JOSÉ MARÍA ROMERO DÍAZ, en nombre y representación de D. Modesto Y Dª Visitacion contra VIAJES EL CORTE INGLÉS S.A., condenando a éste a indemnizar a aquellos en la cantidad de 1.600 euros, con sus intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la de la presente resolución y los del art. 576 de la LEC desde ésta hasta el pago, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas de primera instancia.

3.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio a sus efectos.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 6108 15.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de la fecha. Doy fe.