Sentencia Civil Nº 103/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 655/2015 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 84 70 - 922 20 84 76

Fax.: 922208473

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000655/2015

NIG: 3803847120110000238

Resolución:Sentencia 000103/2016

IUP: TA2015000070

Proc. origen: Concurso abreviado Nº proc. origen: 0000042/2011 - 05

Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandante ADMINISTRACION CONCURSAL DE TAPIOKA HOSTELERA S.L.U.

Demandado PUERTOMONTINO S.L.

Demandado ALMEDAL S.A. Maria Montserrat Espinilla Yagüe

Apelado TENSUR S.A. Maria Montserrat Espinilla Yagüe

Apelado SALOU NUEVO HABITAT S.L. Maria Montserrat Espinilla Yagüe

Apelado TAPIOKA HOSTELERA S.L.U. Miguel Rodriguez Berriel

Apelante JOSE MARIA RUIZ MATEOS S.A. Gabriela Dominguez Gonzalez

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES

Magistrados

D./Dª. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ (Ponente)

D./Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ

En Santa Cruz de Tenerife, a seis de abril de 2016.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL núm.1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm.42/11/Inc 5 de Concurso Abreviado, seguidos por los trámites de demanda incidental sobre acción de reintegración, promovidos, como demandante, por ADMINISTRADOR CONSURSAL DE TAPIOKA HOSTELERA S.L.U., dirigido por el Administrador Concursal Don Emilio González Bilbao, contra SALOU NUEVO HABITAT S.L, ALMEDAL S.A. Y TENSUR S.A., representados por la Procuradora Doña Montserrat Espinilla Yague y dirigido por el Letrado Don Jose Angel Mas Flores, contra JOSE MARIA RUIZ MATEOS S.A., representado por la procuradora doña Gabriela Domínguez González y dirigido por el Administrador Concursal don Juan Antonio Montoro Cavero, contra TAPIOCA HOSTELERA S.L.U., representado por el procurador don Miguel Rodríguez Berriel, y dirigido por el Letrado don Carlos Benito Nuñez-Lagos, y contra Y PUERTOMONTINO S.L., ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilm. Sr. Magistrado- Juez doña Ana Fernández Arranz dictó sentencia el seis de julio de dos mil quince cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

«FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Administración Concursal de TAPIOKA HOSTELERA S.L.U, debo declarar y declaro perjudicial para la masa la ampliación de capital efectuada en fecha de 21 de diciembre de 2009 por TAPIOKA HOSTELERA S.L.U ante el Notario de Madrid D. Carlos Pérez Baudín y nº de Protocolo 3.412, suscrita mediante la aportación no dineraria de las acciones de Almedal S.A titularidad de la concursada Tapioka Hostelera S.L.U acordado la restitución de las 354.535 acciones de la entidad Almedal S.A con las observaciones establecidas en el fundamento de derecho tercero. Serán de cargo de la entidad José Mª Ruiz Mateos S.A los gastos notariales, fiscales y registrales de la rescisión. No procede condena en costas para ninguna de las partes litigantes.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada JOSE MARIA RUIZ MATEOS S.A., en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, Salou Nuevo Habitat S.L. y Tensur S.A., y demandante, Administración Concursal de Tapioka Hostelería S.L.U., presentaron escritos de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 30 de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de oposición formulado por las entidades Salou Nuevo Habitat S.L. y Tensur S.A. se solicita la inadmisión a trámite del recurso de apelación por cuanto que la sentencia no sería recurrible en apelación en virtud de lo previsto en el artículo 197.4 de la LC , ya que el procedimiento concursal se halla aún en fase común no habiéndose iniciado la fase de liquidación.

La solicitud debe ser desestimada. Si bien el apartado 4º del art. 197 señala que contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, aunque las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima, exceptúa de esa regla a las sentencias dictadas en los incidentes a que se refiere el artículo 72.4, que serán apelables directamente. Este último precepto de la LC se refiere, entre otras, a las acciones rescisorias, que es la que se ejercita en el presente caso.

SEGUNDO.- Pasando a examinar el recurso de apelación, debemos señalar que en el primer motivo (señalado como motivo previo) se pone de relieve que en el antecedente de hecho primero de la sentencia recurrida se dice inexplicablemente que 'admitida a trámite la demanda incidental, se emplazó a las partes demandadas para que contestasen a la demanda sin que ninguna contestase', cuando lo cierto es que la Administración Concursal de la entidad José María Ruiz Mateos S.A. sí lo hizo con fecha 31 de marzo de 2.015, procediéndose por el Juzgado de lo Mercantil, en virtud de diligencia de ordenación de 24 de abril, a tenerlo por presentado en tiempo y forma y unirlo a las actuaciones, y tras formalizarse el apoderamiento invocado, mediante diligencia de 26 de mayo se tuvo por personada a la procuradora, acordándose igualmente que las diligencias se pusieran sobre la mesa de SSª para que dictase la resolución procedente.

Pero no es solo que, contrariamente a lo que refleja la sentencia, conste en las actuaciones esa contestación (que incluye la correspondiente petición de celebración de vista y solicitud de práctica de prueba) y las diligencias reseñadas, sino que esa contestación tuvo su origen procesal en el auto de 26 de febrero de 2.015 que declaró la nulidad de la sentencia que ponía fin al procedimiento incidental, que ya había sido dictada el 30 de septiembre de 2.014, nulidad que se decretó, precisamente, en razón de que la entidad José María Ruiz Mateos S.A. no había sido emplazada correctamente, causándole indefensión al no haber podido contestar la misma, con vulneración de normas esenciales del procedimiento.

Por otra parte, como también señala la apelante, lo más grave no es eso, sino que en ninguno de los argumentos contenidos en la sentencia se hace referencia o da respuesta a los motivos de oposición a la demanda reflejados en la contestación.

Así mismo, en el motivo primero del recurso, bajo el epígrafe 'vulneración del artículo 218 de la LEC . Falta de motivación suficiente e incongruencia omisiva', se denuncia que en la contestación a la demanda se planteó una excepción de previo pronunciamiento, relativa a la existencia de prejudicialidad civil, cuestión a que tampoco fue resuelta, concluyendo la parte apelante su alegato, manifestando que las normas procesales de nuestro ordenamiento han establecido la obligación de un pronunciamiento expreso y separado, siendo que no solo se han incumplido las referidas normas sino que se ataca directamente el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

Efectivamente, en el escrito de contestación a la demanda, la representación de la entidad apelante planteó con carácter preferente la prejudicialidad civil, y con carácter subsidiario, en caso de ser desestimada esa cuestión, la desestimación de la demanda. Sobre ello, nada se ha resuelto. Ello supone una violación del párrafo final del apartado 4 del artículo 194 de la LC que establece que si en el escrito de contestación se plantearan cuestiones procesales, el juez las resolverá dictando la resolución que proceda conforme a lo dispuesto en la LEC para la resolución escrita de este tipo de cuestiones conforme a lo previsto en la audiencia previa del juicio ordinario, y si la decisión fuera la de continuar el proceso, dictará sentencia en el plazo de diez días.

Y en este punto, hemos de mencionar que, posiblemente, haya contribuido a ello el hecho de que la sentencia ahora recurrida sea idéntica, palabra por palabra (incluso el fragmento entresacado del antecedente de hecho primero, más arriba transcrito, referente a la falta de contestación de la demanda) a la dictada el 30 de septiembre de 2.014, luego anulada en virtud de auto de de 26 de febrero de 2.015.

TERCERO.- No obstante, pese a que los defectos que se han señalado son plenamente encuadrables en los motivos de nulidad previstos en los artículos 225.3 º y 227.1 de la LEC , el apartado 2 del artículo 227 establece que en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso.

En este sentido, hemos de precisar que si bien es cierto que en el suplico del escrito de interposición del recurso no se pide expresamente que se declare la nulidad de actuaciones en virtud de los graves defectos denunciados en el cuerpo del mismo sino la revocación de la sentencia, dado el contenido del motivo previo del recurso y, sobre todo, del motivo primero, puesto en relación con las pretensiones ejercitadas en la contestación a la demanda, debe entenderse implícita esa solicitud.

Por otra parte, tales defectos, como se señaló en la sentencia nº 9/2.015, de 14 de enero, dictada en el rollo de apelación 447/2.014 , cuyo criterio seguimos en el presente caso, relativa a un incidente concursal derivado del concurso de otra de las entidades del mismo grupo empresarial (que a continuación transcribimos), no es susceptible de subsanación en esta segunda instancia por alguna de las vías previstas para ello en el artículo 465 de la LEC , toda vez que las infracciones denunciadas fueron cometidas también antes de dictarse sentencia, durante la tramitación del procedimiento:

" PRIMERO.- Los motivos del recurso de apelación son los siguientes: (I) Nulidad de actuaciones porque el juzgado no resolvió sobre la solicitud de prueba (interrogatorio de los Administradores Concursales, testifical, anunciado pericial y pedido la comparecencia del perito) formulada por la parte demandada apelante en el escrito de contestación a la demanda, ni sobre la solicitud de celebración de vista, pasando directamente a dictar sentencia siete meses después de presentado dicho escrito, con violación de lo dispuesto en el artículo 194.4 de la Ley Concursal (en adelante LC). (II) Nulidad de la sentencia por incumplimiento de los requisitos internos de la misma y falta de motivación, con violación de los artículos 209.3 º y 218 de la LEC . Este motivo se desarrolla en los siguientes argumentos: (i) la sentencia no recoge ni en sus antecedentes de hecho no en sus fundamentos jurídico el sustrato fáctico y jurídico de las cuestiones planteada en la contestación a la demanda, obviando cualquier mención, valoración o razonamiento sobre ello; (ii) la síntesis de ese sustrato fáctico es que la deuda de la entidad Trocadero con los socios de Salou Vertical provenía del impago por aquélla del pecio de venta del Hotel Taburiente y el incumplimiento de otras obligaciones derivadas de su adquisición por Trocadero en contrato suscrito en 2.009, que es el antecedente inmediato del contrato que se pretende rescindir; (iii) el silencio sobre esas cuestiones le ha causado indefensión al desnaturalizar y descontextualizar su contestación. (III) Error en la valoración de la prueba, motivo que se desarrolla en lo siguientes argumentos: (i) Dado que el contrato supone la existencia de una contraprestación no operan las presunciones iuris et de iure (actos de liberalidad) sino las iuris tantum, en razón de lo cual la sentencia entra a analizar la concurrencia de los requisitos de la acción rescisoria (que el acto que se pretende rescindir haya tenido lugar en el plazo de 2 años antes de la declaración del concurso y que se produzca un perjuicio para la masa activa del concurso); (ii) la sentencia recurrida en contradicción con la doctrina que aplica fundamenta la estimación de la demanda en la existencia del animo defraudatorio, sin tener en cuenta los las alegaciones efectuadas y los documentos aportados con la contestación a la demanda: (a) si Trocadero era insolvente (y con ello se levanta el velo) fue porque el Sr. Julián (relacionado con el Sr. Porfirio , y en prisión) la instrumentalizó para concentrar en ella las deudas de otras sociedades y salvaguardar los activos de Hotel Bergara 10 S.L. en perjuicio de sus legítimos acreedores; (b) la actuación fraudulenta fue Don. Porfirio ; (c) se negó que la dación en pago del Hotel Taburiente supusiera un perjuicio para la masa activa. SEGUNDO.- Sintetizados así, en la medida de lo posible los motivos del recurso, lo primero que hemos de hacer es referirnos al artículo 194 de la Ley Concursal (en adelante LC) que regula la demanda incidental, su admisión y el trámite a seguir. La redacción original de dicho precepto legal ha experimentado tres modificaciones (dos en 2.009 y una en 2.011), todas ellas incidiendo en la misma idea que subyace en la redacción original del mismo tendente a agilizar el proceso, principalmente, restringiendo actuaciones procesales, acortando plazos procesales y aumentando las facultades resolutivas del juez del concurso. Es por ello que no puede prosperar la tesis de la apelante de que se infringe el artículo 285.1 de la LEC porque ese precepto cede ante las

especialidades contenidas en el artículo 194 de la LC . El apartado 4 del citado precepto, por una parte, establece que sólo se citará a las partes para la vista cuando: (i) se haya presentado escrito de contestación a la demanda, (ii) exista discusión sobre los hechos y éstos sean relevantes a juicio del juez, y (iii) se hayan propuesto en los escritos de alegaciones medios de prueba previa declaración de su pertinencia y utilidad. Por otra parte, enumera dos supuestos en que el juez podrá dictar sentencia sin necesidad de celebrar vista: (i) cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y éstos ya se hubieran presentado aportado al proceso sin resultar impugnados, (ii) o cuando sólo se hayan aportado informes periciales, y ni las partes ni el juez soliciten la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación del informe. La diferencia viene establecida en que en los tres supuestos primeramente enumerados se impone al juez la celebración de vista concurriendo los tres requisitos acumulativamente considerados, mientras que en los dos últimos se le permite prescindir de la vista en dos casos individualmente considerados. TERCERO.- En el presente caso, el tribunal de primera instancia, a pesar de que en el antecedente de hecho segundo de la sentencia se dice '.se admitió sólo la prueba documental y quedaron los autos vistos para sentencia', no dio respuesta alguna a las cuestiones planteadas en el escrito de contestación a la demanda presentado el 3 de julio de 2.013, sino que siete meses después, sin mediar diligencia o resolución alguna, pasó directamente a dictar sentencia. Por tanto, concurriendo los requisitos exigidos en el artículo 194.4 (contestación a la demanda, existencia de discusión sobre los hechos, proposición de prueba y petición de celebración de vista), el tribunal de primera instancia tenía que haber resuelto sobre la admisión o inadmisión de esos medios de prueba y sobre la celebración de vista, admitiéndolos o denegándolos, y explicando las razones de su decisión. Por otra parte, no se daba ninguno de los presupuestos que permiten al tribunal dictar sentencia sin más trámite, pues: (i) ni la única prueba admitida era la documental, (ii) ni tampoco se había propuesto como única prueba los informes periciales, (iii) y se había se había solicitado la presencia de los peritos en la vista para ratificar su informe. El precepto legal prevé otro su puesto en que el tribunal puede pasar a dictar sentencia sin más trámite, cunado considere que los hechos discutidos no son relevantes para la resolución del pleito, pero esto, al igual que la admisión o inadmisión de la prueba y de la celebración de vista, tiene que ser objeto de una decisión judicial, que en el presente caso no se ha producido. Por tanto, no es sólo que se haya denegado tácitamente a la parte un medio de prueba, sino que en la tramitación del incidente no se ha seguido el trámite legalmente previsto, y, en definitiva, se ha privado a la parte de la primera instancia. Ello constituye motivo de nulidad de actuaciones de conformidad con lo previsto en el apartado 3º del artículo 225 de la LEC , por prescindirse de normas esenciales del procedimiento, que han producido indefensión. Y ese defecto, como ya adelantamos en los dos autos dictados en el Rollo de apelación (...) no es susceptible de subsanación en esta segunda instancia, sino que debe decretarse la nulidad radical de las actuaciones a partir de la contestación a la demanda a fin de que se siga tramitando el incidente por el procedimiento previsto en el artículo 194 de la LC ".

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se impondrán las costas del mismo a ninguna de las partes.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Administración Concursal de la entidad José María Ruiz Mateos S.A. con revocación de la sentencia recurrida, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso, con devolución a la parte apelante del depósito que se haya constituido para recurrir.

Se decreta la nulidad de actuaciones a partir de la contestación a la demanda, con el fin de que se siga tramitando el incidente por el procedimiento previsto en el artículo 194 de la Ley Concursal .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.