Sentencia Civil Nº 103/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 47/2016 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/001806

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0001806

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 47/2016

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 72/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Dolores y Gaspar

Procurador/a/ Prokuradorea:VERONICA VAZQUEZ FONTAO y VERONICA VAZQUEZ FONTAO

Abogado/a / Abokatua: CESAR BERNALES SORIANO y CESAR BERNALES SORIANO

Recurrido/a / Errekurritua: COLEGIO COOPERATIVA DE BASAURI

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ

S E N T E N C I A Nº 103/2016

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a diez de marzo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 72/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, a instancia de Dolores y Gaspar apelantes - demandantes, representados por la Procuradora Sra. VERONICA VAZQUEZ FONTAO y defendidos por el Letrado Sr. CESAR BERNALES SORIANO contra COLEGIO COOPERATIVA DE BASAURIapelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y defendido por el Letrado D. JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de octubre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de fecha 16 de octubre de 2015 , es del tenor literal que sigue: FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por la representación de Dolores , en representación de su hijo menor de edad, Gaspar , contra el COLEGIO COOPERATIVA BASAURI, al que se condena a abonar a la parte actora la suma de 7.006,96 euros, más los intereses señalados en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta Sentencia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese a las partes en legal forma.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número ., indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Gaspar y Dolores se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia, y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron éstas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 47/16 de registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 12 de febrero de 2016, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de marzo de 2016.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se motiva el presente recurso de apelación en impugnar la decisión recogida en la sentencia de imputar un 50% de culpa a la parte actora en concurrencia con el colegio demandado, sosteniendo la parte apelante la incongruencia de la sentencia en tal sentido con lo que se infiere de su argumentación jurídica, cual es la de imputar al colegio el no tener sus instalaciones en las condiciones necesarias para que las mismas no supusieren un peligro para los miembros del equipo de baloncesto, y pese a la fundamentación al respecto funda la culpa por parte del actor en entenderse que tenía conocimiento de la situación , lo que debió llevarle a extremar las precauciones. Y ello pese a que la resolución mantiene que ' precisamente, la presencia del cubo generó en los chavales la convicción de que el agua de lluvia caía dentro de él, no siendo perceptible que se encontrara mojado el suelo alrededor, que es precisamente lo que constituyó la causa directa de la caída.', por lo que se infiere que el actor no tenía ante ello que tomar precauciones, cuando el charco como mantiene la sentencia no era visible, por tanto no se trata de que el actor pese a observar el charco decidiera pasar asumiendo dicho riesgo de posible caída sino que para el mismo el referido charco no existía. A ello suma que según se desprende de las testificales y así lo recoge la sentencia en la fecha del hecho, la situación de la canasta no era la que posteriormente y con el invierno supuso una mayor existencia de goteras , ni de charcos, ya que cuando esto era así o se limitaba la zona de juego o se suspendía la actividad o se colocaban conos alrededor de los charcos, lo que no ocurrió el día de los hechos tal y como igualmente recoge la sentencia. Como cuestiones complementarias se alega que el actor estaba llevando una actividad no clandestina ni antisocial, sino realizando entradas a canasta antes del entrenamiento lo que era habitual, por lo que dado lo imperceptible del charco que provoca la caída , es irrelevante que ésta se produjese antes o durante el entrenamiento , ya que la supervisión de un adulto, el entrenador de nada hubiese servido. Así mismo se alega que los chicos que entrenaban que no era del colegio pagaban por ello, lo que no es baladí ya que ello agrava la actitud del colegio, al permitir el estado de las instalaciones en tales condiciones y/o obligar a jugar en medica cancha .

Así mismo se argumenta que la sentencia antes de aplicar el 50% de responsabilidad concurrente rebaja el quantum solicitado de 25.585,03€ a 14.013,91 €, de lo que se discrepa por cuanto que estima que se debe considerar impeditivos los 124 días mantenidos en la demanda, y en cuanto a las secuelas se considera ajustados los 6 puntos reclamados por perjuicio funcional y 9 por estética ante las cicatrices quedadas a un chico de 18 años, por lo que se solicita se revoque la sentencia en el sentido de estimar íntegramente la demanda.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Como recoge la STS de 20/10/12 : 'La jurisprudencia, como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, permite apreciar incongruencia también en los casos en que existe contradicción entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva ( Sentencias 148/2000, de 23 de febrero , y 61/2005, de 15 de febrero ). Esta denominada 'incongruencia interna' puede tener lugar 'por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia' ( Sentencias 1185/2003, de 18 de diciembre y 61/2005, de 15 de febrero ). '.

O como recoge la STS de 27/01/12 : 'sí se debe aceptar la denuncia de falta de congruencia, en el sentido de incongruencia interna, que analiza y declara la sentencia de 14 de octubre de 2011 , entendiendo que se da una contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo o contradición entre los pronunciamientos de un fallo, como advierten las sentencias de 18 de diciembre de 2003 y 15 de febrero de 2005 , caso insólito , como expone la de 23 de febrero de 2000 en que se contradicen pronunciamientos del propio fallo.'.

En el caso de autos es lo cierto que de la mera lectura de la sentencia dictada en primera instancia, no cabe duda que se fundamenta con total rotundidad la falta de diligencia en el cuidado delas instalaciones de la parte demandada en el procedimiento, y así resulta expresa mente cuando la resolución recoge' Es un hecho no controvertido que el pabellón cubierto tenía goteras a través de las cuales se filtraba el agua de lluvia y, aun cuando los testigos afirmaron que el colegio había intentado poner solución a dicho defecto, lo cierto es que no se ha acreditado en qué consistieron tales intervenciones, por lo que no puede desprenderse la adecuación de las mismas, cuando las filtraciones han continuado hasta adoptar tras el siniestro que nos ocupa la solución al parecer definitiva, como fue la sustitución de la cubierta.

El hecho de que tal circunstancia fuera conocida por los usuarios no exime de responsabilidad a la demandada, no siendo admisible la pretensión de trasladar dicha responsabilidad íntegramente sobre aquéllos. Es cierto que el día del siniestro se había colocado un cubo bajo la gotera, reconociéndose que el mismo era visible, pero este hecho carece de la relevancia que pretende otorgarle la demandada, ya que el lesionado no tropezó con dicho cubo vertiendo el agua con la que resbaló. Precisamente, la presencia del cubo generó en los chavales la convicción de que el agua de lluvia caía dentro de él, no siendo perceptible que se encontrara mojado el suelo alrededor, que es precisamente lo que constituyó la causa directa de la caída. Por otra parte, el entrenador del equipo de baloncesto reconoció que era habitual que los chicos jugaran antes de empezar el entrenamiento, circunstancia conocida y admitida por el centro. Añadió que cuando estaba muy mojado el pavimento, limitaban la zona de juego, o incluso suspendían la actividad, lo que el día de los hechos no ocurrió. También señaló que a veces se han colocado conos alrededor de los charcos, elemento que tampoco fue utilizado en la fecha de la caída. De lo anterior se desprende que el colegio demandado no fue plenamente diligencia en el mantenimiento de sus instalaciones en las condiciones necesarias para evitar que las mismas supusieran un peligro a sus usuarios.'.

Por tanto es evidente que sin perjuicio de que los usuarios pudiesen conocer del estado delas instalaciones, en el caso de autos tal y como recoge la sentencia , siendo lo cierto que el día del siniestro se había colocado un cubo bajo la gotera, reconociéndose que el mismo era visible, este hecho carece de la relevancia que pretende otorgarle la demandada, ya que el lesionado no tropezó con dicho cubo vertiendo el agua con la que resbaló. Precisamente, la presencia del cubo generó en los chavales la convicción de que el agua de lluvia caía dentro de él, no siendo perceptible que se encontrara mojado el suelo alrededor, que es precisamente lo que constituyó la causa directa de la caída. Por tanto si el agua alrededor del cubo no era perceptible, tal y como fija la sentencia, y no se decidió ante la situación de la cancha suspender la actividad o desplazarla a mitad de aquélla, o se procedió a la localización del charco alrededor del cubo con la colocación de conos, es evidente que la propia sentencia tal y como mantiene la parte apelante está describiendo una situación de normalidad en la cancha a excepción de la gotera recogida mediante la colocación de un cubo y sin que el charco alrededor del mismo fuese perceptible , por tanto se ha de entender que ante dicha situación dificilmente se puede mantener que el actor pese a ser conocedor del riesgo que suponía la actividad decidió mantenerla, porque la situación de riesgo era inexistente para el mismo, por lo que difícilmente se le puede exigir que adoptase una actitud de precaución ante la presencia de agua, porque para el mismo ello no era percpetible. Por tanto no se puede compartir con la sentencia la concurrencia de culpas que la misma aprecia, entendiendo esta Sala que se debe imputar a la parte demandada y hoy parte apelada el 100% de responsabilidad.

TERCERO.- Por lo que respecta a que la sentencia antes de aplicar el 50% de responsabilidad concurrente rebaja el quantum solicitado de 25.585,03€ a 14.013,91 €, señalar que la sentencia se basa en el informe emitido por el perito valorador aportado por la parte demandada y en las manifestaciones del mismo así como del traumatólogo que trató al actor, pues bien al respecto de dicha valoración, debe realizarse una serie de aseveraciones jurisprudenciales; así, esta Sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación. No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

La Jurisprudencia anterior se trae a colación porque esta Sala tras examinar el doc.nº6 de la demanda, informe del traumatólogo que atiende al actor y el informe en que se basa la sentencia, así como las manifestaciones de los autores de ambos, tras escuchar la grabación del acto dela vista, extrae, que no se revela que por el perito valorador se examinase personalmente al actor, de sus manifestaciones lo que se concluye es que fija los periodos de impedimento y la puntuación de las secuelas por lo que por norma general es aplicable, si bien no se puntualiza respecto del caso concreto del actor. Es igualmente cierto que el informe del traumatólogo no recoge cuantificación de días ni de puntos, ya que como señaló el mismo es cirujano y ello no es su función, por tanto a la vistas de las circunstancias de las fechas de baja y alta, la necesaria rehabilitación, y la en su caso necesidad de retirada del material de osteosíntesis, y a la vista de las secuelas acreditadas , incluyendo el factor de corrección se estima ajustado el importe reclamado en demanda, ya que frente al mismo el informe aportado de adverso no concreta en el caso que tales criterios de determinación normal, habitual o general concurran en el supuesto de la situación del actor.

CUARTO.- Estimado el recurso y estimada por tanto en su integridad la demanda, las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada, art-s 394 y 398LEC.

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que con ESTIMACIONdel recurso de apelación formulado por Gaspar y Dolores frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario 72/15, con fecha 16 de octubre de 2015, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOSdicha resolución en el sentido de fijar en 25.585,03€ el importe que la parte demandada debe abonar a la parte actora, así como intereses legales desde la interposición de la demanda, e intereses procesales desde la fecha de la resolución de instancia, con imposición a dicha parte de las costas de la instancia y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada.

Devuélvase a Dolores y Gaspar el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0047 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.