Sentencia Civil Nº 103/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 684/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00103/2016
SENTENCIA NUMERO: 103-16
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 170/2015, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 684/2015, en los que aparece como parte apelante, Santiaga , representada por el Procurador
de los tribunales, Sra. LORENA MARIA SAMPER SANCHEZ, asistida por la Letrada D. EVA MARIA ABADIA
FERNANDEZ, y como parte apelada, Marcos , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
ELISA MAYOR TEJERO, asistido por el Letrado D. MARIA ISABEL TORAL GARCIA, en cuyos autos en fecha
1-9-2015 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO:Que desestimando integramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Samper Sanchez, en nombre y representación de doña Santiaga frente a don Marcos , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación e la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 9 de octubre de 2010 en autos 730/12- B. Todo ello con condena en costas la parte actora quien deberá abonar las causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado propuesto prueba por la parte actora se acordó por Auto de esta Sala de fecha 3-11-2015 denegar el recibimiento del pleito a prueba señalándose para deliberación y votación el dia 16-2-2016.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente don JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (Dª Santiaga ), la Sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 L.E.C .).

En su recurso, la demandante considera; que procede modificar la estipulación quinta del convenio regulador en los siguientes términos: 'Pensión compensatoria.- El esposo abonará a la esposa la cantidad mensual de doscientos euros, con carácter vitalicio. Para el supuesto de que se modifican las leyes y la esposa tuviera derecho a cobrar un tipo de pensión contributiva, se extinguirá la pensión compensatoria. Es obligación de la esposa el instar del organismo correspondiente la solicitud de pensión contributiva si de acuerdo a las novedades legislativas tuviera derecho.' Dicha modificación se basa en la existencia de un pacto verbal entre los cónyuges posterior al convenio mediante el cual: ' el esposo asumiría la obligación de mantener la pensión compensatoria, siempre que la actora cobrara una pensión no contributiva , extinguiéndose en el supuesto de que fuera contributiva.'. Pacto que alude fue aceptado en presencia del hijo mayor cuya testifical ha sido denegada, causándose indefensión con vulneración de lo dispuesto en el art. 24.2 C.E .



SEGUNDO.- Sobre la solicitud de prueba en esta instancia, ha sido denegada por Auto de esta Sala de 3-XI-2015 , que no fue recurrido sin que en consecuencia se haya utilizado por la recurrente todas las medidas procesales a su alcance para poderse incidir en el vicio denunciado.

A mayor abundamiento, la prueba solicitada no podía ser decisiva, desde el momento que ya fue propuesta y denegada en el anterior procedimiento de divorcio, recayendo Sentencia en 1ª Instancia de 9-10-2013, confirmada por esta Sala por Sentencia de 18-III-2014 , en dicho procedimiento ya se solicitó que se estableciera 'ex novo' una pensión compensatoria alegando un cambio sustancial en las circunstancias contempladas respecto a las existentes en el procedimiento de separación, pensión que ya se había extinguido en virtud de lo estipulado en el propio pacto (auto de 29-XI-2011), solicitud que fue denegada en ambas instancias. Por lo que la cuestión ya fue dilucidada en el anterior procedimiento, tal como indica la Sentencia apelada, por lo expuesto, es clara la necesidad de desestimar el recurso, confirmando la resolución de instancia.



TERCERO.- Las costas del recurso se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC .) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Santiaga contra la Sentencia de fecha 1-9-2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza en los autos de Modificación de Medidas nº 170/15, debemos confirmar y confirmamos la misma con expresa condena en costas a la apelante.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de infracción Procesal y Casación o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infraccción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.