Sentencia CIVIL Nº 103/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 574/2016 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-2-2016-0004946
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000574/2016-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000451/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE
Apelante/s: Iván
Procurador/es: PEDRO M. MONTES TORREGROSA
Letrado/s: GABRIEL A. MORATALLA MAS
Apelado/s: Macarena
Procurador/es : TERESA RIPOLL MONCHO
Letrado/s: INMACULADA GOMIZ CHAZARRA
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000103/2017
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Iván , representada por el Procurador
Sr. MONTES TORREGROSA, PEDRO M. y asistida por el Ldo. Sr. MORATALLA MAS, GABRIEL A., frente
a la parte apelada Dª. Macarena , representada por la Procuradora Sra. RIPOLL MONCHO, TERESA y

asistida por la Lda. Sra. GOMIZ CHAZARRA, INMACULADA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000451/2016 se dictó en fecha 31-05-16 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda promovida por el procurador Sr. Montes Torregrosa en representación de D. Iván frente a Dª Macarena , DEBO MANTENER EL IMPORTE DE LA PENSION COMPENSATORIA FIJADA EN AUTO DE 10 DE MARZO DE 2010 DICTADO EN AUTOS DE LIQUIDACION DE GANANCIALES Nº 549/09 imponiendo al actor el abono de las costas devengadas en la instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Iván , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000574/2016 señalándose para votación y fallo el día 28-03-17.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda de modificación de medidas formulada por el actor contra su ex cónyuge, en relación con la pensión compensatoria pactada por ambas partes en el proceso de divorcio a favor de la demandada por importe de 1.500 €, y reducida posteriormente a 600 € en el acuerdo transaccional suscrito en el proceso liquidatorio de la sociedad ganancial; mediante la cual el actor reclamaba su extinción o, en todo caso, reducción a la suma de 200 €.

La Juez de instancia, valorando las circunstancias existentes en la fecha en la que ambas partes acordaron reducir dicha pensión a la cantidad de 600 €, en contraste con los nuevos hechos invocados por el actor en su demanda, concluyó que no se había producido una alteración sustancial de aquellas para dar lugar a la pretensión formulada por el reclamante y, en consecuencia, desestimó íntegramente aquella, imponiendo al demandante las costas causadas en la instancia.



SEGUNDO .- Realmente, si se examinan las circunstancias concurrentes cuando ambas partes alcanzaron el acuerdo de reducir la pensión compensatoria de la demandada a la suma de 600 € mensuales, en el momento en el que se tramitaba el proceso liquidatorio de su sociedad ganancial, donde lógicamente hicieron efectivo su derecho a participar en la división del haber común conforme a los artículos 1396 y siguientes del Código Civil ; la conclusión a extraer es que cuando se presentó la demanda objeto de esta litis, no concurrían circunstancias determinantes de una alteración sustancial de la situación prevista entonces, para dar lugar a la pretensión contenida en aquella. En efecto, conviene recordar que los interesados llegaron a unos acuerdos liquidatorios de la sociedad ganancial, repartiéndose el haber común, dándose por pagados en sus derechos y reconociendo que no tenían nada que reclamarse por razón de la extinción de la sociedad ganancial; pero al mismo tiempo pactaron que con el fin de reflotar por la crisis económica el negocio familiar de cafetería-heladería Sotero, sito en la Plaza de la Viña, la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio quedaría fijada en la suma de 600 € mensuales, a abonar dentro de los 5 primeros días de cada mes, con una penalización de 20 € por día de demora en el pago, y ello debido a que la Sra. Macarena voluntariamente había accedido a modificar la pensión. Tales acuerdos fueron aprobados por Auto firme de 10-03-2010, homologando la transacción judicial y declarando finalizado el proceso liquidatorio.

A la vista de ello, no puede argumentarse que en este momento ha desaparecido el desequilibrio económico de la demandada, debido a la disponibilidad patrimonial que disfruta con motivo de los bienes que le fueron adjudicados en la liquidación del haber común, porque el acuerdo alcanzado entonces sobre el mantenimiento de la pensión compensatoria se produjo precisamente junto a la división de éste, y aceptando la demandada una notable reducción de su importe con la idea de reflotar el negocio familiar afectado por la crisis económica. Tampoco resultan determinantes el resto de las circunstancias que refiere el demandante para avalar su pretensión. En primer lugar porque, la situación de minusvalía y de patologías que describe, muchas de ellas anteriores al citado acuerdo liquidatorio, no le han impedido poder seguir gestionando y explotando el negocio de cafetería, contratando personal y con la ayuda de su hija Inocencia , tal y como expone en su demanda; y en segundo lugar porque la negativa del Ayuntamiento a concederle licencia en Diciembre de 2015 para la instalación de veladores en la terraza existente frente al citado establecimiento, que también invoca como un factor de reducción de sus ingresos, obedeció a su propia conducta de no someterse a la Ordenanza Municipal reguladora de actividades temporales con finalidad diversa en la vía pública, y, por tanto, estando a su alcance la posibilidad de obtener dicha concesión en los términos que contempla la normativa municipal.

El propio recurrente reconoce que hasta el mes de Mayo de 2015, la recaudación del negocio alcanzó la suma de 20.970 €, mientras que a partir de Enero de 2016, con motivo de la falta de instalación de veladores, descendió arrojando en Marzo un importe de 15.350 €. Consta igualmente a través de los I.R.P.F. aportados a las actuaciones, que los rendimientos de 2011 fueron de 12.411,79 € y que en 2014 ascendieron a 19.341,31 €. En definitiva, se ha constatado que el demandante sigue explotando su negocio con buenas perspectivas, hasta el punto de haber solicitado una ampliación de su espacio mediante la instalación de veladores en lugar público, que lógicamente han de quedar subordinados al cumplimiento de la Ordenanza Municipal ya citada, lo cual impide valorar la negativa actual del Ayuntamiento como un motivo favorable a su pretensión extintiva o modificativa a la baja de la pensión compensatoria de la demandada.

Por último, con referencia a las costas de instancia que le han sido impuestas, sí debe prosperar su censura mediante la cual denunciaba que también la sentencia había rechazado la pretensión articulada de adverso en la contestación a la demanda, donde su ex cónyuge solicitaba el aumento de la referida pensión a la suma de 1.000 €; petición que mantuvo su Letrada en trámite de conclusiones, alegando que era la Sra. Macarena la que se encontraba en estos momentos en peor situación económica por haber vendido algunas fincas para pagar deudas; pretensión ésta que, sin embargo, no ha hecho valer frente al fallo de instancia, aceptando el mantenimiento de la pensión pactada en el año 2010. Por tanto, es evidente que la sentencia ha venido a desestimar las pretensiones formuladas por ambas partes sobre el alcance de la pensión compensatoria, lo cual permite no hacer expresa declaración acerca de las costas devengadas en la instancia, al haber fracasado tanto una como otra.



TERCERO .- En consecuencia con lo expuesto, procede estimar en parte el presente recurso y revocar la sentencia de instancia en este único particular, dejando sin efecto la condena en costas impuesta al demandante; confirmando en lo demás dicha resolución, sin hacer expresa declaración sobre las costas de esta alzada, según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Montes Torregrosa, en nombre y representación de D. Iván , contra la Sentencia de fecha 31-05-2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único particular relativo a la condena en costas impuesta al demandante en la instancia, que se deja sin efecto; confirmando en lo demás el fallo de instancia, sin hacer expresa declaración sobre las devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 574/16