Sentencia CIVIL Nº 103/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 777/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000777/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso - 000698/2015

SENTENCIA Nº103/2017

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado:D. Alfonso Carlos Aliaga Casanova

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En ELCHE, a ocho de marzo de dos mil diecisiete

La Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de divorcio contencioso nº 698/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Casiano , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. LORENA VILLALBA SALAZAR y dirigida por el Letrado Sr. IVAN GÓMEZ PEÑALVER, y, como parte apelada, Dª Fátima , representada por el Procurador Sra. GEORGINA MONTENEGRO SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado Sr. JOSÉ MARÍA RICO MUNTÓ, y atendidos los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El día 3 de junio de 2016 se dictó sentencia en el procedimiento arriba indicado, siendo su fallo del siguiente tenor literal:

'Que, estimando la demanda interpuesta DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONSTITUIDO Casiano Y Fátima , el 1 de abril de 1986; con los efectos legales inherentes a dicha declaración desde la firmeza de la presente sentencia y estableciendo las siguientes medidas reguladoras de sus efectos:

1.- Se declara extinguida la pensión de Alimentos fijada a favor de los hijos Evaristo y Geronimo , en la anterior sentencia de separación dictada el 15 de marzo de 2006.

2.- Se mantiene durante un año, hasta mayo de 2017, la pensión de alimentos establecida en la anterior sentencia de separación a favor de la hija Adelaida .

3.- Se Mantiene la Pensión compensatoria fijada a favor de la Sra. Fátima en la sentencia de separación de 15 de marzo de 2016.

4.- No se aprecian motivos para imponer las costas a ninguna de las partes.

Una vez firme el pronunciamiento de divorcio conyugal, remítase testimonio de la sentencia al Registro Civil correspondiente al lugar del matrimonio para que se realice la oportuna anotación marginal.'.

Con fecha 4 de julio de 2016, se dictó auto aclaratorio rectificando un error material de la citada sentencia de forma que donde dice '3.- Se Mantiene la Pensión compensatoria fijada a favor de la Sra. Fátima en la sentencia de separación de 15 de marzo de 2016.' debe decir '3.- Se Mantiene la Pensión compensatoria fijada a favor de la Sra. Fátima en la sentencia de separación de 15 de marzo de 2006.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Casiano , solicitando su revocación por los motivos que se indican en los fundamentos de derecho.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y conferido el traslado legal, por la representación procesal de Dª Fátima se presentó en tiempo y forma escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 777/2016, se designó ponente y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de marzo de 2017.

QUINTO.-En la tramitación del procedimiento se han observado los preceptos legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D Alfonso Carlos Aliaga Casanova.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia recurrida dictada en primera instancia con el fallo referido en al antecedente fáctico primero de esta resolución, el apelante fundamenta su recurso, en primer lugar, la vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de práctica de determinadas pruebas; y en cuanto al fondo, en relación con el mantenimiento de la pensión compensatoria, porque la valoración de la prueba es ilógica, porque no ha mejorado la situación económica del apelante, la apelada está inmersa en el mercado laboral y puede afrontar sus gastos, habiendo desaparecido el desequilibrio entre las parte; en relación con el mantenimiento de la pensión a favor de la hija mayor Adelaida porque ésta ha finalizado su formación académica y percibe ingresos del Club Náutico y de una empresa de construcción; en cuanto a la falta retroacción de los efectos de la extinción de la pensiones de alimentos don Geronimo y don Casiano a la fecha de la interposición de la demanda, que existe un allanamiento parcial de la demandada.

Se opone el apelado a la apelación efectuada solicitando la ratificación de la sentencia recurrida al considerar que el recurrente no propuso ninguna diligencia final en el acto de la vista; alega en cuanto al fondo que la valoración de la prueba es correcta; que se mantiene el desequilibrio entre las partes; que Adelaida no es independiente económicamente; y que la apelada no se allanó a la retroactividad de los efectos de la extinción de la pensión de alimentos.

SEGUNDO.-En primer lugar, en relación con la vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de práctica de pruebas, el apelante reclamó la práctica de dichas pruebas en segunda instancia, siendo denegada su admisión por auto dictado por esta Sala en fecha 19 de octubre de 2016 , por los motivos que en el mismo se expresaban. Dicho auto devino firme al no ser recurrido, por lo que nos remitimos al mismo para considerar que no hay vulneración de la tutela judicial efectiva.

TERCERO.-Entrando a examinar el resto de cuestiones planteadas, comenzaremos por la pretendida extinción de la pensión compensatoria.

Como señala la STS de 20 de diciembre de 2012 ( ROJ: STS 8523/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8523 ) 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( STS 27 de octubre 2011 ). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casacional.

Es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras).'

Más recientemente, la STS de 19 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 532/2016 - ECLI:ES:TS:2016:532 ) señala que 'Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente. El simple paso del tiempo no constituye una causa de extinción de la pensión.'

En nuestro caso, es cierto que en el convenio regulador que las partes pactaron en el año 2006 se indicaba que 'puesto que actualmente la esposa carece de ingresos propios, y existiendo desequilibrio económico, se acuerda una pensión compensatoria a favor de la esposa de 250 euros mensuales'; y que actualmente la esposa tiene unos ingresos propios de unos 600 euros mensuales, derivados de su actividad de colaboración con el Ayuntamiento de pero de dicho importe 451 euros responden a una prestación para subsidio por desempleo de mayores de 65 años. Tales ayudas municipales no se pueden, pues, valorar como incorporación al mercado laboral, ni son de tal entidad para poder considerar que el desequilibrio ha desparecido, a la vista de la situación económica del apelante.

Como razona la sentencia dictada por la juez a quo, el apelante no ha empeorado su situación económica, pues sigue percibiendo una nómina del ayuntamiento que no se ha reducido dado que no se puede valorar como reducción la retención derivada por impago de pensiones previas y porque que no ha acreditado el apelante, pese a la carga probatoria que le incumbe que sus ingresos derivados de la empresa de autobuses hayan sido reducidos. Por añadidura, al desaparecer la obligación del pago de pensiones de alimentos a dos de sus hijos, ello implica una reducción de gastos del apelante.

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto en el particular de la extinción de la pensión compensatoria que no procede.

CUARTO.-En relación con la extinción de la pensión de alimentos, recuerda la jurisprudencia que 'Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 , con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que «por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional».' - STS de 25 de octubre de 2016 ( ROJ: STS 4640/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4640 )-

Recogiendo esta doctrina señalábamos en sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2015 ( ROJ: SAP A 171/2015 - ECLI:ES:APA:2015:171) que 'La obligación de prestar alimentos a los hijos no se extingue por el mero hecho de alcanzar éstos la mayoría de edad. La STS nº 547/2014, de 10 de octubre (rec. nº 1230/2013 ) recuerda que dicha obligación 'se extiende hasta que estos alcanzan la 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre de 2008 )' . De esta forma, la carga de la prueba de que la necesidad ha sido generada por la propia actuación del hijo corresponde a quien postula la supresión de la pensión de alimentos , tal y como se deduce de la STS nº 991/2008, de 5 de noviembre (rec. nº 962/2002 ). En cambio, cuando es el hijo mayor el que reclama alimentos, es él quien 'ha de probar que está desasistido del sustento diario, alojamiento, vestido, asistencia médica y en determinados supuestos, de la instrucción cultural y profesional y que se halla en una situación de incapacidad total o parcial para realizar trabajos retributivos sean de tipo intelectual o manual' ( STS nº 655/2004, de 30 de junio; rec. Nº 5011/1999 ).

Finalmente, en lo que respecta a la causa de extinción prevista en el apartado 3º del art. 152 CC (posibilidad del alimentista de ejercer un oficio, profesión o industria), hay que recordar que el Tribunal Supremo ha señalado que 'tal ejercicio de oficio, profesión o industria no ha de entenderse, cual pretende el recurrente, como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias' ( STS de 10 de julio de 1979 ). Es por ello que esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante ha seguido como parámetro principal para determinar la procedencia de una pensión de alimentos a favor de un hijo mayor de edad conviviente con el otro progenitor el de la necesidad (por todas, sentencia nº 212/2014, de 24 de abril; rollo nº 614/2013 ). Y en relación a las posibilidades de acceder al mercado laboral, hemos considerado particularmente la situación de crisis económica por la que atraviesa el país en los últimos años, llevando a cabo una interpretación progresiva del art. 152 CC con arreglo a lo previsto en el art. 3 CC (en este sentido, sentencia nº 209/2014, de 17 de abril; rollo nº 730/2013 ). También hemos indicado que 'la vida económicamente independiente ha de tener una mínima duración y continuidad' para que pueda provocar la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad ( sentencia nº 250/2013, de 13 de mayo; rollo nº 899/2012 '

En nuestro caso, señala la juez a quo como motivos para mantener la pensión de alimentos durante un año, los siguientes:

'es cierto que podemos entender que la hija ha concluido su formación académica, dado que no ha quedado acreditado que en la actualidad curse estudios, también lo es que no ha quedado probado que la misma sea independiente económicamente, dado que las nóminas y datos fiscales aportados por la madre, acreditan que la misma solo ha realizado trabajos ocasionales, con una nómina que no supera los 300€. Entendemos por tanto que la pensión debe mantenerse, pero valorando la edad de la menor, y la formación de la misma, y no habiéndose acreditado que la misma curse estudios en la actualidad debe fijarse un límite temporal de un año, tiempo que consideramos suficiente para que la misma pueda acceder al mercado laboral, valorando la titulación y formación con la que cuenta.'

Esta Sala considera adecuados los razonamientos esgrimidos por la juez a quo, por un lado, para mantener la pensión de alimentos, puesto que aunque Adelaida tiene un trabajo a tiempo parcial, según resulta de su vida laboral y nóminas aportados, dado el escaso importe del mismo, éste no le permite la independencia económica; y por otro, para limitar en un año su duración, puesto que dado que la hija mayor ha finalizado ya su formación académica, dada su edad, el plazo se estima tiempo suficiente y proporcionado según las circunstancias económicas para que pueda conseguir su plena incorporación al mercado laboral.

QUINTO.-En cuanto a los efectos retroactivos de la extinción de la pensión de alimentos respecto de los hijos Evaristo y Geronimo al momento de la interposición de la demanda, señalábamos en sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 2015 ( ROJ: SAP A 2879/2015 - ECLI:ES:APA:2015:2879 ) 'En todo caso, hay que recordar que las sentencias que acuerdan la modificación de medidas tienen carácter constitutivo, en cuanto que resuelven pretensiones que suponen un cambio jurídico y, por lo tanto, no se aplica la modificación con carácter retroactivo, no estando prevista dicha retroactividad en el artículo 101 del Código Civil y sólo en ocasiones muy excepcionales, en virtud de la contravención del principio de la buena fe o abuso de derecho y en evitación de enriquecimientos injustos, cuando las especiales características del caso así lo exijan, se puede acoger dicha retroactividad, centrándose las resoluciones que acogen el efecto retroactivo en aquellos casos en los que la causa por la que se extingue la pensión era indubitada o manifiesta (por ejemplo, contraer matrimonio)..'

Sostiene la parte apelante que la apelada se allanó parcialmente a la demanda respecto a la pretensión de extinción de alimentos con efectos retroactivos respecto a Evaristo y Geronimo , pero lo cierto que si apreciamos la contestación de la demanda, y escuchamos la grabación del acto del juicio, vemos que la parte demandada acepta la extinción de la pensión de alimentos de dichos hijos menores de edad, pero no se allana a la pretensión de que tal extinción tiene carácter retroactivo, pues no consta ninguna manifestación en tal sentido por la parte demandada.

Por ello, debemos en este caso seguir el criterio general de no retroactividad de la resolución que acuerda la pensión de alimentos, especialmente porque al haberse consumido los alimentos no es posible la devolución de los mismos. En este sentido, como señalábamos en sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2012 ( ROJ: SAP A 4069/2012 - ECLI:ES:APA:2012:4069 ) que 'Como regla general, las sentencias dictadas en procesos de modificación de medidas matrimoniales que acuerden la extinción o modificación de obligaciones alimenticias fijadas en un anterior procedimiento matrimonial, dada su naturaleza constitutiva, sólo deben producir efectos desde la fecha en que se dictan, y no desde el momento en que hayan producido los cambios que han permitido declarar la modificación, sin perjuicio de que las partes puedan hacer uso de la facultad de solicitar la modificación provisional en la demanda o contestación, que se sustanciará como medidas provisionales ( arts 775.3 y 773 LEC ).

Sustenta esta solución con otro argumentario la SAP Murcia 23/5/2005 : 'Las normas que se han mencionado( artículos 148 y 151 del Código Civil ) permiten llegar a una conclusión donde se distingue entre las resoluciones que aumentan (o restablecen) las pensiones alimenticias, las cuales tienen efectos retroactivos , pudiendo reclamarse desde la fecha de la solicitud de ese aumento, como ocurre en el presente caso, (o desde que no debió dejarse de abonar la pensión), de aquellas otras en las que la resolución reduce o elimina la pensión alimenticia, en cuyo caso la nueva resolución no produce efectos sino desde el momento en que se dicta, pues al haberse consumido los alimentos no es posible la devolución de los mismos, sin poder tampoco compensarse con los futuros en el caso de que se haya fijado una cantidad inferior a la que venía pagándose.

Para sostener estas conclusiones se apela a la naturaleza de los alimentos, en tanto que son necesarios para la subsistencia del alimentista, lo que viene a justificar que se de un trato diferente a las resoluciones que concedan o incrementen la cuantía de los alimentos, con base en lo establecido en el artículo 148, 1 del C.C ., mientras que no deben tener efectos retroactivos las resoluciones que reducen o eliminan esas pensiones, sobre la base de la no compensabilidad de los alimentos ( art. 151 del C.C .) (...), lo que implica que los efectos reductores o de eliminación del derecho a la pensión deben producirse desde la resolución que los acuerda'.

'Como pone de de relieve la sentencia del T. S. de 3 de octubre de 2008 , recogida por la SAP Murcia 17/11/2010 , que sigue la doctrina tradicional que declara que no se pueden reclamar al alimentista los alimentos que hayan sido ya consumidos, estableciendo para el caso de resoluciones que modifican pronunciamientos anteriores donde se fijaban la pensión de alimentos, en aras al principio de seguridad jurídica y a lo establecido en el artículo 106 C. c . y 774.5 LEC : 'que la resolución dictada despliega sus efectos desde que se dicta'.'

SEXTO.-Pese a la desestimación total del recurso, dada la materia de familia sobre la que versa no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Casiano contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , de fecha 3 de junio de 2016, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida , y todo ello sin condena en costas de apelación a ningún litigante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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