Sentencia CIVIL Nº 103/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 456/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000103/2017

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

D. Bruno Arias Berrioategortúa.

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En la Ciudad de Santander, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 1272/14, Rollo de Sala núm. 456 de 2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santander, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Santander contra Obras y Construcciones Cruz E Hijos S.L..

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Obras y Construcciones Cruz E Hijos S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª Yolanda Vara García y defendida por el Letrado Sr. D. Miguel-Manuel Blanco Garcia; y apelada la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Santander, representada por la Procuradora Sra. Dª Isabel Alonso-Villalobos Guereñu y defendida por el Letrado Sr. D. Miguel Saro Díaz.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.8 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 15 de febrero de 2016 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:'Que estimando la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Alonso-Villalobos Guereñu en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Santander, asistida por el letrado Sr.Saro Díaz, contra la sociedad constructora CONSTRUCCIONES CRUZ E HIJOS, debo condenar y condeno al citado demandado a abonar a la actora la cantidad de 45.411'88 euros en concepto de indemnización en cuanto valor de las obras de reparación de las deficiencias reseñadas en el informe pericial del Sr. Daniel y por los trabajos cobrados y no ejecutados, más los intereses legales así como al pago de las costas procesales causadas'.

De dicha resolución se dictó Auto de Aclaración con fecha ocho de abril de dos mil dieciséis, del tenor literal siguiente:'Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha 15 de febrero de 2016 en los siguientes términos:

Que en el fallo de la sentencia donde dice que se condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 45.411'88 euros debe decir a la cantidad de 69.995'88 euros y no 71.643'08 euros que pretende la actora.

Debiendo rectificarse al final del fundamento jurídico 4º, cuando se refiere a la cantidad de 40.896 euros debe decir 65.480 euros, y donde dice 45.411'88 euros debe decir 69.995'88 euros.

En el fundamento jurídico 5º, donde dice 47.059'08 euros, debe decir 71.643'08 euros'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

La entidad Obras y Construcciones Cruz e Hijos, S.L., inicial demandada, se alza contra la sentencia estimatoria parcial, aunque sustancial, de la demanda contra ella formulada por quiera fuera la comunidad de propietarios que le contrató para la realización de una serie de obras en su edificio.

La sentencia de primera instancia, en esencia, estimando la existencia de legitimación de la actora y no apreciando la excepción de prescripción de la acción ejercitada, condenó a la recurrente, en su condición de contratista, por la valoración de los daños y desperfectos de la incorrecta obra realizada, cuya estimación final se concretó en la cantidad de 65.480 euros, de un lado, y por la cantidad abonada ( que se cifró en 4.515,88 euros ) por encima de lo debido -en cuanto que se entregó más cantidad, según el presupuesto, que la que correspondía a la obra realizada-, del otro. En definitiva, la condena ascendió a 69.995 euros, según se concreta en el auto de aclaración y rectificación de 8 de abril de 2016. Se impusieron las costas procesales a la parte actora por estimación sustancial de la pretensión.

El recurso cuestiona, de un lado, la legitimación de la parte actora en cuanto que considera que no se ha acreditado que quien figura como presidente sea propietario de elemento individual alguno de la comunidad; y, en segundo término, denuncia el error cometido por la juez de instancia en la valoración de la prueba, tanto por lo que afecta a la obra que se afirma incorrectamente realizada de la fachada como de la determinación de la cantidad abonada por tal concepto (considera que resta por pagar 19.350,42 euros ), como por lo reclamado por lo que se afirma abonado y no ejecutado por la obra del cuarto del ascensor, que si bien no se hizo se compensó con otras obras realizadas fuera de presupuesto.

SEGUNDO: La legitimación de la comunidad de propietarios para el ejercicio de la acción.

Es pacífica en este punto, como nos recuerda la reciente STS de 24 de junio de 2016 , la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, las sentencias de 10 de octubre de 2011 , 27 de marzo de 2012 , 30 de diciembre de 2015 y 5 de noviembre de 2015 ) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario.

En tal sentido, " aunque la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca ( art. 7.2 LPH ) y de reclamación de cuotas impagadas ( art. 21 LPH ), esta sala ha entendido que no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad, entre los que la citada STS de 27 de marzo de 2012 considera comprendida precisamente «la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes». Es decir, pese a que la LPH reconozca al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que «esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias».

El motivo se desestima.

En el caso, ciertamente, la parte ahora recurrente alegó en su contestación la falta de justificación de las anteriores condiciones -inexistencia de acuerdo legitimador-, que más tarde fueron expresamente acreditadas merced a la presentación del acuerdo de la junta de 28 de mayo de 2013 ( folio 186 ) en el que expresamente se autoriza el ejercicio de la acción judicial a través del presidente, a cuyo efecto se le autoriza para que nombre abogados y procuradores que defiendan y representen a la comunidad en juicio. No es extraña la parte recurrente a esta justificación, pues en su recurso no insiste en mantener su exigencia aceptando efectivamente que se produjo la subsanación. Pero, al contrario, reitera que no se ha demostrado la condición de propietario del presidente. Realmente, opone una cuestión que no afecta a la capacidad o a la legitimación, que conserva la comunidad de propietarios, sino a su representación en juicio a través del presidente que actúa. Y si bien es cierto que solo un propietario puede ser presidente, por exigirlo el art. 13.2 LPH , no puede afirmarse que no lo sea quien actuó como tal al iniciarse la acción judicial, pues Dª Teresa justifica su condición al formalizar el apoderamiento apud acta ante la Letrada de la Administración de Justicia -que estima suficiente el acta de nombramiento que presenta, folio 142- y al exigir el acta de presencia notarial de 23 de diciembre de 2014 ( folios 189 y siguientes ) -que también es identificada como tal por el Sr. Notario-, sin que, por lo demás, pueda dudarse, por su propia condición de presidenta, de su inevitable condición de propietaria, por los datos reseñados y por la inexistencia de cualquiera elemento -más allá de una alegación de parte- que permite dudar de esta realidad.

TERCERO: La existencia de defectos en la ejecución de la obra y su valoración. Determinación de las cantidades entregadas por razón del contrato. Valoración de la prueba.

Ha de recordarse, inicialmente, que siendo el acuerdo al que llegaron las partes el propio de un arrendamiento de obra con suministro de mano de obra y aporte de material, al que como especie hace referencia el artículo 1588 CC , constituye obligación del contratista ejecutar su encargo en la forma pactada con adecuación a la lex artis; cuestión que las propias partes aceptan que no se ha producido con las exigencias de integridad y calidad exigibles y que, en consecuencia, producen el deber del contratista de reparar o subsanar las deficiencias observadas.

Antes de seguir estima la Sala que debe detenerse en la valoración técnica del trabajo encargado y realizado, pues es la cuestión principal que ilumina el recurso.

Para alcanzar en tal sentido una precisa conclusión se enfrentan, fundamentalmente, la postura de la parte demandada, que parte de considerar que la obra de la fachada -por la que se reclama su reparación- está bien realizada; y la de la actora, que afirma lo contrario.

La juez de instancia acepta la tesis de la demanda. Esta Sala no puede sino confirmar se apreciación.

Frente al escaso esfuerzo probatorio desarrollado por la parte demandada, que prácticamente se limita a presentar la testifical de dos empleados -uno de ellos hijo del dueño de la demandada- que realizaron los trabajos de la fachada previamente presupuestados ( documento nº 1 de la demanda ), y que no estimamos que por su especial interés y falta de la condición de expertos permitan crear la convicción del Tribunal, se presenta por la parte actora no solo una relación pormenorizada y justificada de los diferentes informes técnicos de las distintas viviendas aquejadas por las filtraciones y demás daños derivados del mal estado de la fachada ( documentos nº 26 a 31 de la demanda y acta notarial de presencia aportada con la audiencia previa, folios 189 a 194 ), sino sobre todo y esencialmente un dictamen pericial sujeto a las exigencias del art. 335 LEC para ser calificado como tal del arquitecto Sr. Daniel ( documento nº 33 de la demanda, de 8 de noviembre de 2014 ) que es posteriormente ampliado con el dictamen que se presenta en el acto de la audiencia previa ( fechado el 30 de marzo de 2015 ).

Sujeto dicho dictamen a la sana crítica, art. 348 LEC , permite, como ha permitido, formar el criterio de la juez de instancia y ahora el de la Sala, pues no solo explica los motivos o causa por las que los daños y deteriores de la edificación aparecieron sino su relación causal con la obra ejecutada, y, en fin, el importe de los trabajos necesarios para permitir su subsanación ( ya en el año 2015 ). Y todas sus apreciaciones y conclusiones, derivadas tanto de los dos dictámenes escritos como de su ratificación y explicación en el acto del juicio, han sido oportunamente relatadas por la juez de instancia en su sentencia, tanto por lo que respecta a la causa y resultado de la aparición de humedades como también de las fisuras. En tal sentido, sirva ahora como resumen de su dictamen, reflejar que en su opinión las filtraciones fundamentalmente se han originado por la decisión de eliminar la piel exterior de teja plana, con lo que se ha debilitado la impermeabilización, impidiendo además la permeabilidad del vapor de agua del interior al exterior por la introducción de uno tubos en cada piso para aireación de las cámaras, que es precisamente lo que ha provocado las condensaciones junto con la decisión de retirar el revoco original y sustituirlo por mortero hidrófugo de cemento; mortero al tiempo que en su fachada oeste presenta una multitud de fisuras repetidas de naturaleza horizontal de 20-30 cms. y que se ha despegado incluso cerca de los huecos de las ventanas. Indica, por último, en relación con los pisos últimos, que se aprecia también la ausencia de vierteaguas adecuados.

Resultado de ratificar la apreciación de la juez de instancia al formar su convicción sobre la base de la citada opinión pericial, única por lo demás, son las dos conclusiones siguientes sobre los demás aspectos discutidos:

1.- Insiste la parte recurrente en considerar que no se ha pagado, del presupuesto acordado sobre la obra de la fachada ( documento nº 1 ), la cantidad de 19.350,42 euros, que la parte actora computa como abonada. En su fundamento, alega que no puede exigir el cumplimiento de lo debido quien no cumplió por su parte, en suma, introduce la excepción de incumplimiento contractual. Sin embargo, el alegado decae desde el instante en que se presenta -sin perjuicio del resto de la documental aportada comprensiva de la facturación y pagos, documentos 6 a 20 de la demanda- un documento, el número 12 de la demanda, recibo de 15 de enero de 2007, que con el sello de la demandada declara recibir la cantidad de 19.350,42 euros correspondiente al último 20% de los trabajos del presupuesto, relacionando después los otros tres recibos previamente pagados que conforman el total abonado por la comunidad ( 96.752,12 euros ). Y aunque sobre este documento y el anterior ( nº 11 ) se presentó una querella, fue sobreseída por auto de 22 de febrero de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander , que sin perjuicio de considerar que el documento nº 11 fue manipulado advierte que, en todo caso y en la línea ahora mantenida por la Sala, escasa incidencia tiene cuando no puede dudarse de la eficacia del documento nº 12.

2.- Se alega e insiste en el recurso en que la obra presupuestada relativa al cuarto del ascensor no se ejecutó pero se compensó con otras obras no presupuestadas y sí realizadas. Ni siquiera la parte relaciona de forma precisa en qué han consistido dichas obras, pero en cualquier caso la falta de acreditación de su existencia -por la presentación de la documentación que permitiera adverarlas o por la declaración testifical del arquitecto que cita como director de la obra- es palmaria y absoluta, razón por la cual no puede aceptarse la alegación como excusa para evitar el pago reclamado. Todavía más: el armario del ascensor se incluyó en el presupuesto de la empresa Inelsa ( documentos nº 34 y 35 ) que instaló el ascensor y su maquinaria y fue oportunamente pagado.

El recurso, por todo lo expuesto, debe ser desestimado. La sentencia de instancia, íntegramente confirmada.

CUARTO: Costas procesales ( art. 398 LEC ).

Desestimándose íntegramente el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , procede imponer al recurrente las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Vara García, en nombre y representación de la entidad Obras y Construcciones Cruz e Hijos, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santander de 15 de febrero de 2016 , aclarada por auto de 8 de abril de 2016, que se confirma íntegramente.

2º.- Se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.