Sentencia CIVIL Nº 103/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 706/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00103/2017
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N I.G. 50297 42 1 2011 0023871
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000706 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001083 /2015
Recurrente: Agapito
Procurador: MARIA DOLORES SANZ CHANDRO
Abogado: RAMON CAMPOS GARCIA
Recurrido: Marí Jose
Procurador: MARIA JOSE IBARZO BORQUE
Abogado: MARIA TERESA ARTASO MUÑOZ
SENTENCIA NUMERO: 103-2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 1083/2015, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 706/2016, en los que aparece como parte apelante, Agapito , representado por la Procuradora

de los tribunales, Sra. MARIA DOLORES SANZ CHANDRO, asistido por el Abogado D. RAMON CAMPOS
GARCIA, y como parte apelada, Marí Jose , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA
JOSE IBARZO BORQUE, asistida por la Abogada D. MARIA TERESA ARTASO MUÑOZ, habiendo sido parte
el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos con fecha 12-9-2016 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en el procedimiento de divorcio interpuesta por la Procuradora Dª María Dolores Sanz Chandro contra Dª Marí Jose y en su virtud se deja sin efecto la asignación compensatoria fijada por la Sentencia de 24-10-2011 con carácter retroactivo desde noviembre de 2015. No procede especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 8-2-2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y:
PRIMERO.- Es objeto de recurso interpuesto por la representación de D. Agapito la sentencia de 12/9/2016 que desestimó su petición de guarda y custodia compartida o subsidiariamente ampliación del régimen de visitas.

Fueron motivos del recurso error en la valoración de la prueba atendidos los informes de los equipos técnicos de familia y la posibilidad de conciliar horario laboral con atención al menor.



SEGUNDO.- La crisis matrimonial de los ahora litigantes se resolvió por sentencia de 24 de octubre de 2011 que declaró la disolución matrimonial por divorcio y aprobó convenio regulador que, en lo que aquí interesa, establecía: la atribución a la esposa de la guarda y custodia del hijo( nacido el NUM000 /2010), siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; un régimen de visitas adaptado a la edad de la menor, de suerte que a partir de los seis años el padre lo tendrá en su compañía los miércoles y los jueves de cada semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas, así como los fines de semana alternos , desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, realizándose las entregas del menor en el domicilio materno.

En su momento el Sr. Agapito interesó modificación de medidas solicitando la guarda y custodia compartida del hijo menor, así como modificación del régimen de visitas que solicitó en el acto de la vista. Se argumentaban como circunstancias modificativas: el nacimiento de una nueva hija; su disponibilidad horaria (saliendo a relucir su trabajo para Bimbo como autónomo al tiempo del divorcio, luego como dependiente y ahora otra vez como autónomo.) Por sentencia dictada el 23/3/2015 se rechazó lo solicitado por cuanto el régimen de estancias pactado era bastante para relacionarse con la nueva hija, su horario laboral comporta un empeoramiento de las posibilidades de conciliación con la vida familiar y el ejercicio de la custodia compartida, manteniendo la madre su jornada reducida, no considerando necesario el proceder a un cambio del régimen de visitas pues en la sentencia de divorcio se aprobó un pacto de relaciones laborales que establecía un régimen de visitas progresivo que garantiza una adecuada comunicación del padre con el hijo menor y permite el establecimiento de una buena relación entre el hijo y su nueva hermana.

Si el Sr. Agapito no estaba de acuerdo con tales pronunciamientos debería haberlos recurrido. No lo hizo sino que, antes de transcurrir ocho meses, presentó nueva demanda de modificación en que interesó custodia individual a su favor, que luego renunció interesando custodia compartida y modificación del régimen de visitas aludiendo otra vez al nacimiento de la nueva hija y a su trabajo como repartidor autónomo de Bimbo.

Como único argumento nuevo se refirió a la mayor amplitud de jornada de la Sra. Marí Jose madre de la menor e interesó informes del equipo técnico psicosocial de los Juzgados de Familia. Como hemos dicho, en el Acto de la vista, presentó modificación del suplico de la demanda renunciando a la custodia individual e interesando la compartida con visitas los martes y los jueves desde la salida del Colegio hasta las 20 horas; subsidiariamente caso de custodia individual materna fines de semanas alternos desde el jueves a la salida del Colegio hasta el lunes a la entrada del mismo y dependiendo que se trate de semana en cuyo fin de semana no tenga visitas con el hijo o si las tenga, visita intersemanal de martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas más jueves desde la salida del colegio hasta el viernes a la entrada del mismo o solo martes desde salida del colegio hasta las 20 horas.

En el ámbito del procedimiento de modificación de medidas regulado en el artículo 775 de la Ley Enjuiciamiento Civil ...los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Conforme a dicho régimen, para que proceda la modificación de medidas ya adoptadas habrá de alegarse y acreditarse que han variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. En análogos términos el artículo 79.5 del Código de Derecho Foral de Aragón . En diversas sentencias, la Sala del TSJ de Aragón ha declarado que una vez transcurrido el plazo de un año recogido en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2010 y Sexta del Código de Derecho Foral de Aragón los interesados en la modificación del régimen de custodia deben alegar y acreditar una sustancial alteración de las circunstancias que en su momento fueron valoradas y que, en caso en el que la pretensión se ejercita conforme a dichos preceptos, lo relevante es considerar si, a la vista del cambio de las circunstancias concurrentes, resulta necesario modificar el régimen de custodia en los términos interesados por el demandante.

El art. 80.1 del Código de Derecho Foral de Aragón establece que el juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, atendiendo a los factores que allí se expresan. En su día, vigente la norma que da preferencia a la custodia compartida, los ahora litigantes (con toda seguridad por la corta edad del menor) estuvieron de acuerdo en que la custodia la asumiera la madre. Desde la sentencia dictada en marzo de 2015 que resolvió la anterior petición de modificación (quedó consentida) hasta la demanda de modificación de medidas han transcurrido menos de ocho meses, que se considera tiempo insuficiente para calificarlo de cambio sustancial de circunstancias.

Existen mayores posibilidades en la madre que en el padre para conciliar la vida familiar y laboral y, en este sentido, la madre, que recientemente haba dado a luz, anunció una nueva solicitud de reducción de jornada tras la baja maternal (de 10 a 14), mientras que el padre mantiene su trabajo como repartidor autónomo de bollería fresca en horario de cuarenta y tres horas semanales, dentro del que se puede auto organizar, pero siempre ajustándose a las rutas y apertura de los clientes donde se tienen que entregar las mercancía, manifestando a los técnicos del Juzgado que trabajaba de 5 de la mañana a 14,30 de la tarde o de 6,30 de la mañana a 13,30, sábados aparte. Los técnicos del Juzgado se pronunciaron sosteniendo la procedencia del mantenimiento de la custodia individual a favor de la madre, y aunque argumentaron a favor de la introducción de pernocta un día entre semana y el domingo alterno, fue desestimada por el Tribunal de instancia por estimar que nada aportaría un régimen de pernocta en que el padre tendría que delegar en una tercera persona, siendo el vigente prudencial , garantizando adecuadamente las relaciones entre padre e hijo , estimando esta Sala que tal decisión, que fue la asimismo interesada por el Ministerio Fiscal en su función tuteladora del interés del menor, es acertada y garantiza la mayor estabilidad del menor, cuyo interés es el predominante y el cual se encuentra perfectamente adaptada a la actual situación , sin que se haya acreditado modificación sustancial de circunstancias para variarla.



TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso y por los intereses en litigio (custodia, visitas) no se imponen costas.

VISTOS los preceptos legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por la representación de D. Agapito contra la sentencia de 12/9/2016 a que este recurso se contrae, debemos confirmar la misma, sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal procedente.

Recurso TSJA MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.