Sentencia CIVIL Nº 103/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 400/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00103/2018
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06036 41 1 2013 0100312
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000400 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: LSG LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000143 /2013
Recurrente: Argimiro , Argimiro
Procurador: JUAN MANUEL LOPEZ RAMIRO, JUAN MANUEL LOPEZ RAMIRO
Abogado: MANUEL LORENZO CALVENTE CUBERO,
Recurrido: Custodia
Procurador: DIEGO PABLO LOPEZ RAMIRO
Abogado: FRANCISCO DE ASIS RODRIGUEZ-VIÑALS CAUSIÑO
SENTENCIA Núm. 103/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente)
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 400/2017

Autos: LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES núm. 143/2013.
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 .
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En la ciudad de Mérida a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES núm. 143/2013, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el rollo de apelación
núm. 400/2017, en el que aparecen: como parte apelante DON Argimiro , que ha comparecido representado
en esta alzada por el procurador Don Juan Manuel López Ramiro y asistido por el letrado Don Manuel Calvente
Cubero; como parte apelada DOÑA Custodia , representada en esta alzada por el procurador Don Diego
Pablo López Ramiro y defendida por el letrado Don Francisco de Asís Rodríguez-Viñals Causiño.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en los autos núm.

143/2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que estimando parcialmente la impugnación a las operaciones liquidatorias de la sociedad de gananciales sobre el cuaderno particional realizadas por la contadora partidora Dña. Jacinta presentada por D. Argimiro frente a Dª Custodia acordando la rectificación efectuada por la contadora del error material existente y Ha de excluirse en el activo de la sociedad la consola PS4 SONY por importe de 448 euros y debo aprobar íntegramente el cuaderno particional en los términos que fue elaborado por la contadora partidora de fecha 22 de mayo de 2017 salvo en las dos modificaciones anteriores con las variaciones que ello supongan en la determinación del valor neto de los bienes inventariados, de su liquidación, división y adjudicación a cada uno de los partícipes Sin expresa imposición de costas a las partes por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Don Argimiro .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose la deliberación y fallo para el día 10 de enero de 2018, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada se dicta en la fase ya final del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, régimen económico matrimonial vigente entre los ahora litigantes hasta que cesó, por virtud de la sentencia de divorcio de fecha 10 de junio de 2013 . Dicha sentencia aprueba, con las modificaciones que se expresan en el fallo, las operaciones particionales efectuadas por la contadora-partidora designada en su momento y contenidas en el cuaderno particional obrantes en los autos.

El recurrente cuestiona la adjudicación a su favor de la vivienda que constituyó el domicilio familiar del matrimonio, y la concreta formación y adjudicación de los lotes así como las compensaciones que contiene el cuaderno particional, y que son consecuencia o derivan de la referida adjudicación de la vivienda. Alega que se ha infringido lo dispuesto en los arts. 404 , 1261 y 1262 del C. Civil , en cuanto no ha habido ningún acuerdo previo entre las partes para la adjudicación de la vivienda, no pudiendo entenderse por tal la adjudicación del uso de dicha vivienda que se acordó en el procedimiento de divorcio; añade que la casa es el bien principal del inventario en cuanto a valor y determina la formación de los lotes, y que no dispone de metálico que le permita realizar la compensación acordada. Concluye, en fin, que las operaciones particionales del contador partidor, que asume la sentencia, no respetan los principios de igualdad y equitativa ponderación, debiendo procederse a la venta de todos los bienes que forman el inventario y adjudicación del 50% del resultado de la venta a cada una de las partes; subsidiariamente, interesa que todos los bienes se adjudiquen proindiviso y por iguales partes a cada uno de los litigantes.



SEGUNDO.- El recurso se desestima, acogiendo la Sala los argumentos que contiene la sentencia apelada para, finalmente, aprobar la propuesta contenida en el cuaderno particional, adjudicando el lote que comprende la que fue vivienda familiar al ahora apelante -junto con los muebles y enseres que también reseña el cuaderno- al Sr. Argimiro , y el lote que incluye dos fincas rústicas y también otra serie de muebles a la Sra. Custodia .

Como punto de partida, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 1.061 del C. Civil ( 'En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie.') y art. 1.062 del mismo texto legal ( 'Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga.') El principio de igualdad en la realización de los lotes que consagra el artículo 1.061 del C. Civil , ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la partición ha de estar presidida por un criterio de equidad y de observancia de una equitativa ponderación, pero que no se trata de una igualdad matemática absoluta; la norma tiene un carácter orientador, y asimismo, se condiciona la posibilidad de igualdad por las circunstancias concurrentes en cada caso, y por ello, si bien al partir, los contadores han de procurar cumplir este precepto, ello siempre será sobre la base de que 'sea posible' , ya que la formación de lotes depende de las circunstancias de cada caso, tanto de los bienes, - naturaleza, calidad, valor, posibilidad de su división, etc.-, como de las partes.

Así, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 16 de enero de 200: "La reciente sentencia de esta Sala de 7 noviembre 2006 , que cita la de 25 noviembre 2004 , se pronuncia en los siguientes términos: 'La jurisprudencia ha declarado, en la interpretación de este precepto, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 30 de enero de 1951 ; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 8 de febrero de 1974 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998 ). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990 ), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992 ); que la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991 ); está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 , 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 14 de julio de 1990 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005 ); y no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto ( SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991 )..." También ha de señalarse que en sede de liquidación de sociedad de gananciales la práctica judicial se muestra partidaria de adjudicar al cónyuge titular del uso la titularidad de la vivienda que hubiera constituido el domicilio familiar, sin perjuicio de la compensación económica que proceda al que no lo ostenta, por estimar que esa solución es la más respetuosa con esa atribución previa del uso, y con los intereses de quien no lo disfruta por cuanto, como se razona en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2011 , la venta en pública subasta, si es que se consigue con la citada carga del uso, va a impedirle recibir durante un tiempo considerable la parte el patrimonio que legítimamente le corresponde.

En el caso analizado, resulta incuestionado que en el procedimiento de divorcio, concretamente en el auto que acordó las medidas provisionales y ratificado en este punto en la sentencia definitiva, el uso de la vivienda conyugal fue atribuido al esposo, por acuerdo de las partes; no se dice en el auto referido que tal atribución lo sea hasta que se liquide la sociedad de gananciales como ahora afirma el apelante. Por eso, cuando el cuaderno particional y la sentencia se refieren a que un criterio a tener cuenta para realizar la adjudicación es ese primitivo acuerdo no dicen nada ilógico ni irrazonable; pero es que, en cualquier caso, esa consideración del acuerdo anterior, ciertamente relativo al uso, no es la única -ni siquiera la fundamental- que lleva al juzgador de primer grado a aprobar las adjudicaciones propuestas por la contadora-partidora. Se han tenido en cuenta muy especialmente las características particulares de la vivienda adjudicada al esposo; así, como resulta del informe pericial de valoración que obra en los autos, dicho inmueble se encuentra situado en primera y segunda planta de un edificio sin división horizontal, y a la misma se accede desde la avenida de su situación, en planta baja por escalera; en las fotografías incorporadas a dicho informe se aprecia que, para acceder a esa escalera desde la calle, hay que pasar por un pequeño patio o jardín de entrada delimitado con verja y puerta de acceso de hierro-; y es un hecho admitido por ambas partes que la planta baja, y el suelo, sobre el que está construida la vivienda ganancial pertenece a los padres del ahora apelante, que viven también allí. En estas condiciones, como bien dijo la contadora y destaca también la parte apelada al oponerse al recurso, la venta en pública subasta que propone el apelante se muestra ciertamente complicada, cuando no inviable, pues, sin división horizontal del edificio, lo que, en su caso, se adquiriría, sería una construcción sobre suelo ajeno, a la que se tiene que acceder precisamente a través de una zona propiedad de un tercero, con las dificultades que ello supondría para que la adquisición accediera al Registro de la Propiedad; y son estas circunstancias de la vivienda las que, en buena lógica, debieron primar cuando las partes acordaron atribuir su uso al Sr. Argimiro , que de ese modo continuaría residiendo sobre la vivienda de sus padres, y, además, en una localidad próxima al lugar donde trabaja. E igualmente sirven aquí para confirmar lo resuelto en la sentencia apelada.

El segundo alegato en que apoya el apelante su recurso refiere que su situación económica no le permite asumir la carga que supone la compensación en metálico que ha de hacer a la Sra. Custodia ; cita en apoyo de su argumento una sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017 , según la cual no cabe la compensación en metálico a quien no dispone de él. Pues bien, en primer lugar diremos que la citada sentencia parece referirse a un supuesto en que el único bien ganancial lo constituía la vivienda y sus anejos, y el ajuar familiar (en nuestro caso, existen otros bienes de naturaleza rústica que se adjudican a la esposa, y solo el exceso en la adjudicación es el que se compensa); en segundo lugar, en el caso analizado por la sentencia del Supremo, el uso de la misma se había atribuido, según convenio regulador, a uno de los cónyuges pero consignándose expresamente que tal uso lo sería hasta la liquidación de la sociedad de gananciales (y ya hemos dicho que en el acuerdo al que llegaron los aquí litigantes no se contempló esta condición); finalmente la sentencia referida no rechaza tajantemente la adjudicación a una de las partes con la compensación que corresponda, lo que rechaza el Alto Tribunal es que la carga de la prueba de la capacidad económica del obligado a compensar tenga que imponerse a dicho obligado; es la parte que alega esa capacidad económica la que ha de probarla. Y en nuestro caso, pese a que el apelante lo niega, atendidos los ingresos con los que, según él, cuenta - trabaja como bombero percibiendo unos 1400 euros mensuales -, aun considerando la pensión por alimentos que ha de abonar a sus hijos -500 euros- , entendemos que no es absolutamente imposible (ni ruinoso como lo califica el apelante) que pueda hacer frente, aun cuando sea a través de algún tipo de financiación, a la compensación de los 32.700 euros, teniendo en cuenta que la vivienda en cuestión no está gravada con ningún tipo de carga, ni tampoco consta que el apelante tenga otros préstamos o deudas que atender.

Mucho menos procede la atribución de cada uno de los bienes en condominio a una y otra parte, que se pretende como segunda opción divisoria, pues ello supondría contravenir en forma palmaria la ratio legis de este proceso de división, recogida en el propio art. 786 de la LEC , que es precisamente la de poner fin de modo definitivo a la comunidad postganancial que se trata de extinguir, dejando plenamente agotada en el mismo la actio communi dividundo, lo que impide imponer a cualquiera de los partícipes una indivisión que no desea.



TERCERO. Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, dada su íntegra desestimación ( art.

398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación procesal de DON Argimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en los autos de LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES núm. 143/2013, CONFIRMÁNDOSE ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Letrado de la Administración de Justicia y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-