Sentencia CIVIL Nº 103/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1193/2016 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1193/2016 -B2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 283/2015
Parte recurrente/Solicitante: Gabino
Procurador/a: Samuel Dominguez Tejada
Abogado/a: MIGUEL MORALES SABALETE
Parte recurrida: Bernarda
Procurador/a: Patricia Maldiney Casasus
Abogado/a: MARIA QUERALT GÓMEZ GIMÉNEZ
SENTENCIA Nº 103/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
DÑA. Mª Isabel Tomás García
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 29 de enero de 2018
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio contencioso nº283/2016 seguidos ante el
Juzgado de 1ªInstancia n.6 de DIRECCION000 por demanda de D. Gabino representado por el procurador
D. Samuel Domínguez Tejada, asistido por el letrado D. Miguel Morales Sabalete, y dirigidos contra DÑA.
Bernarda representada por la procuradora Dña. Patricia Maldiney Casasus, asistida por la letrada Dña. María
Queralt Gómez Giménez y con intervención del Ministerio Fiscal. Dichos autos penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en los mismos
el día 22/3/2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio instada por D. Gabino contra Dña. Bernarda , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Santa Cristina D'Aro (Girona) el día 18 de julio de 1998, adoptando las siguientes medidas definitivas: 1.- Se establece la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad de los cónyuges sobre la hija menor de edad Lucía , atribuyéndose la guarda y custodia de la misma en exclusiva a la madre. Siendo la patria potestad compartida, ambos progenitores deberán adoptar de común acuerdo las decisiones más importantes que afecten a su hijo y, en general, para el cumplimiento de su deber de velar por él, los padres deben informarse mutuamente de cualquier circunstancia que acontezca respecto del hijo y que tenga carácter relevante, cuando se encuentren bajo la custodia de uno (guarda) y de otro (visitas).

2.- Se determina un régimen de visitas de la hija a favor del Sr. Gabino , que será el libremente pactado por los progenitores en función de sus obligaciones y horarios laborales y el de la hija, pero que, en todo caso, deberá garantizar que el padre pueda disfrutar de estancias y visitas con su hija de acuerdo con el régimen siguiente: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo. El padre o sus familiares recogerán y reintegrarán al menor en el colegio.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, éstas comprenderán el periodo vacacional escolar y el padre disfrutará de la menor, en los años pares, la primera mitad de dicho periodo (desde el viernes a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas) y la madre la segunda mitad (desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas), y a la inversa en los años impares.

En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa, en los años impares la menor pasará desde el viernes a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo con la madre hasta las 20 horas y desde ese día al Lunes de Pascua a las 20 horas con el padre; en los años pares, será a la inversa.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán entre los padres por quincenas alternas en los meses de julio y agosto. Los periodos comenzarán desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta el día 15 a las 20 horas y desde ese día hasta el 1 de agosto hasta las 10 horas. En agosto comenzará el 1 de agosto a las 10 horas hasta el día 15 a las 20 horas y desde ese día hasta el 31 de agosto hasta las 20 horas. Los años pares el padre disfrutará de las primeras mitades y la madre de las segundas; y en los años impares a la inversa.

En régimen de vacaciones, las entregas y recogidas del menor que no se produzcan en el colegio lo serán en el domicilio materno.

3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, junto con el ajuar familiar, al esposo por un plazo de 1 año desde la fecha de esta resolución.

4.- Se fija como pensión para el mantenimiento de la hija del matrimonio, a satisfacer por el padre, la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 EUROS) debiendo tenerse, además, en cuenta que el importe fijado como pensión a cargo del padre deberá verse completado con las cantidades que, por su parte, corresponderá aportar a la madre, quien desarrolla una actividad laboral remunerada que según sus propias manifestaciones, le reporta ingresos mensuales de 2000 euros aproximadamente constando como cargas los gastos de sustento y alquiler, el préstamo hipotecario y seguro de la vivienda.

La pensión alimenticia deberá pagarla el padre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que señale la madre, y será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones.

Con dicha suma mensual deberán satisfacerse los gastos ordinarios y previsibles que periódicamente se devenguen por la hija (lo que incluye los gastos por libros, colegio, actividades extraescolares que se realicen a lo largo del curso, material escolar, ropa, alimentos, comedor escolar, ocio...), todo lo cual debe ajustarse al presupuesto del que dispone la menor.

Los gastos extraordinarios necesarios que devengue la hija se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, y quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible.

5.- Se desestima el resto de pretensiones. Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora D. Gabino ; se dio traslado a la contraria que formuló oposición al mismo, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de enero de 2018.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Gabino formula recurso de apelación contra la sentencia de 22/3/2016 que acuerda la disolución por divorcio del matrimonio formado con Dña. Bernarda y acuerda las medidas que han de regir en materia personal y económica.

En concreto discrepa de la atribución del ejercicio de la guarda de la hija común Lucía nacida el NUM000 /1999 a la madre, del régimen de relación paterno filial, de la limitación temporal del uso de la vivienda familiar a su favor , la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija y a su cargo, y la denegación de la petición de pensión compensatoria a su favor.

La parte demandada/apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Ejercicio de la guarda de la menor y régimen de relación paterno filial .

El padre discrepa de la atribución de la guarda a la madre y del régimen de relación con su hija establecido en la sentencia.

Visto que la hija ha alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación en la alzada, el 19 noviembre de 2017, no procede pronunciarse sobre ninguna de las dos materias que únicamente afectan a los hijos menores.



TERCERO .- Uso del domicilio familiar sito en DIRECCION001 CALLE000 nº NUM001 .

La vivienda familiar que es de propiedad exclusiva de la madre Sra. Bernarda fue atribuida por la sentencia de primera instancia al Sr. Gabino durante el plazo de un año y de acuerdo con el art. 233-20-4º CCCat .

Discute el SR. Gabino la fundamentación de la sentencia y considera que la atribución debería estar justificada no en la vía excepcional del art 233-20,4 sino en el art.233-20,3º, por la custodia compartida que solicita y el interés mas necesitado de protección, y que la duración del uso debería ser de cinco años tal como interesa en su demanda en atención a sus circunstancias.

En primer lugar hay que indicar la correcta fundamentación de la sentencia en atención a las circunstancias del caso y lo dispuesto en el artículo 233-20 , 4 CCCat . con carácter excepcional frente a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 233-20 (atribución al guardador). Ello es así por cuanto se cumplían en el momento de su dictado las condiciones previstas en dicho precepto: ser la Sra. Bernarda propietaria exclusiva del inmueble y tener atribuida la guarda de la menor y sin embargo atribuirse al progenitor no custodio por razón de su especial situación económica.

A la vista de la nueva circunstancia de mayoría de edad de la hija y por tanto de cese automático de la guarda, resulta de aplicación el apartado 3 b) del artículo 233-20 con la limitación temporal prevista en el apartado 5º de dicho precepto.

De una revisión de la prueba practicada se desprende que las circunstancias económicas del actor eran mas desfavorables que las de la demandada en el momento en que se dictó la sentencia recurrida: el sr. Gabino percibía una pensión 'Pirmi' de aproximadamente 450 euros frente a los aproximadamente 2100 €netos/mes percibidos por la Sra. Bernarda en la fundación de la universidad autónoma de Barcelona (nóminas a los folios 97-104), aunque hay que computar que es ésta quien hace frente a la cuota de hipoteca e impuestos de la vivienda de DIRECCION001 y el alquiler en DIRECCION002 donde reside con su hija.

Teniendo en cuenta que el SR. Gabino disfruta del uso de la vivienda de DIRECCION001 propiedad exclusiva de la Sra. Bernarda desde el cese de la convivencia en noviembre de 2013 y que no consta tenga declarada una incapacidad para el ejercicio de actividad laboral que le permita acceder a una vivienda, consideramos ajustada a Derecho la limitación temporal a un año efectuada en la sentencia de primera instancia, debiendo por tanto decaer el recurso.



CUARTO. - Contribución mensual a las necesidades de la hija .

Discrepa el apelante de la obligación de contribución a las necesidades de la hija impuesta en la sentencia en cuantía de 150€/mes interesando la supresión al solicitar la guarda compartida. Subsidiariamente en caso de que se mantenga la guarda de la madre se suspenda la obligación de pago o se reduzca a 50 euros hasta que su situación mejore.

Tenemos que partir de la convivencia de la hija con la madre y su situación de dependencia económica de ambos progenitores aún siendo mayor de edad, y por continuación de los estudios dado que ningún hecho nuevo ha sido puesto de manifiesto por las partes durante la alzada.

Si bien la situación económica acreditada durante el procedimiento del SR. Gabino era difícil al no disponer de empleo, por otro lado, no consta que su enfermedad le impida trabajar ni disfrutar de la actividad de montañismo (fotografías aportadas) habiendo reconocido realizar algunos trabajos en economía sumergida como el de repartidor de carne a domicilio. No tiene declarada la incapacidad laboral administrativa, cuenta con experiencia como comercial habiendo prestado servicios para mas de 10 empresas alternando periodos de empleo con otros de desempleo( TGSS vida laboral folios 200-203).

La doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 alegada por el apelante en apoyo de su pretensión, ha sido matizada por la sentencia del mismo Tribunal de 14 de noviembre de 2016 , en el sentido de entender que, ante la concurrencia de dificultades económicas del alimentante, habrá de estarse al caso concreto y al cumplimiento de los parámetros del artículo 146 del Código Civil para la determinación de las pensiones alimenticias siendo lo normal en supuestos de tal naturaleza, la fijación siempre de un mínimo vital que contribuya a cubrir las necesidades más imprescindibles.

La cuantía de 150 euros teniendo en cuenta que la hija tiene los gastos generales de alimentación, vivienda, suministros, vestido y calzado, formación, farmacia, higiene, ocio, y otros asimilados propios de una joven de su edad es un mínimo ineludible que no puede ser objeto de suspensión ni rebaja a tenor de las circunstancias y lo dispuesto en los artículos 237-7 y 239-9 CCCat por lo que el recurso debe decaer.



QUINTO .- Prestación compensatoria solicitada por Don Gabino .

La sentencia de primera instancia desestima la constitución de dicha prestación al considerar que no se produce un desequilibrio económico a tenor de la posición económica de las partes y estar el Sr. Gabino disfrutando del uso de la vivienda familiar de propiedad exclusiva de la Sra. Bernarda .

En la alzada el apelante alega errónea aplicación de los arts. 233-14 , 1 y 233-15 del CCCat . y reitera la petición formulada en su demanda consistente en 450 euros al mes durante cinco anualidades a cargo de Dña. Bernarda .

La parte demandada ha formulado oposición alegando que la situación laboral del Sr. Gabino es la misma que durante el matrimonio sin que la ruptura le perjudique, que no se ha dedicado de forma especial a la familia siendo su principal preocupación la escalada desaprovechando los estudios pagados por ella para que mejorara profesionalmente.

El art. 233.14 CCCat establece el derecho de quien pueda resultar más perjudicado, en el momento del divorcio, a la prestación compensatoria, siempre que el perjuicio sea consecuencia directa de la pérdida de oportunidades personales que el matrimonio comportó para uno pero no para el otro.

Recuerda la STJC de 27 de noviembre de 2014 ' que la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

Revisado el material probatorio, habiéndose indicado en los fundamentos de derecho anteriores la situación económica de ambos litigantes, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.233-15 CCCat la Sala considera que no se ha acreditado que el matrimonio haya supuesto una pérdida de oportunidades para el SR. Gabino . El informe de vida laboral indica que ha trabajado durante la vigencia del mismo alternando periodos de paro con periodos de actividad laboral; se encuentra en edad productiva, su enfermedad no es incapacitante, como ya se ha indicado pues le permite estar trabajando en economía sumergida de repartidor y desarrollar una actividad deportiva.

Asimismo hay que tener en cuenta los beneficios ya obtenidos como consecuencia de: a) la percepción durante seis meses de una pensión de alimentos a cargo de la esposa, Dña. Bernarda establecida en el auto de medidas, y -b) el disfrute del uso del domicilio familiar propiedad de la esposa desde el cese de la convivencia en noviembre de 2013, que ha de ser computado de acuerdo con el art. 233-20,7 del CCivil Cat.

Por todo ello entendemos que el recurso debe decaer.



SEXTO. - Costas .

La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de costas al apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que se aprecien razones para su no imposición.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Don Gabino contra la Sentencia de 22 de marzo de 2016 dictada por del Juzgado de 1ª Instancia nº6 de DIRECCION000 en los autos de divorcio nº283/2015, en el que ha sido demandada y apelada DOÑA. Bernarda , y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución 2º.- Se imponen las costas de la alzada al apelante Sr. Gabino .

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse ls autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.