Sentencia CIVIL Nº 103/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 197/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00103/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2016 0007914
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000197 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000746 /2016
Recurrente: Ofelia
Procurador: MARIA MERCEDES MANERO BARRIUSO
Abogado: MARÍA JESÚS ALAMEDA SANTAMARÍA
Recurrido: Arsenio
Procurador: PAULA GIL PERALTA ANTOLIN
Abogado: ANGEL JOSE ALCUAZ HIDALGO
S E N T E N C I A Nº 103
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE: TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTIOCHO DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO

En el Rollo de Apelación nº 197 de 2017, dimanante de Juicio nº 746/16, del Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 21
de Marzo de 2017 ,siendo parte, demandante apelante DOÑA Ofelia , representado ante este Tribunal
por la Procuradora Doña María Mercedes Manero Barriuso y defendida por la Letrada Doña María Jesús
Alameda Santamaría; y como parte demandado apelado DON Arsenio , representado ante este Tribunal por
la Procuradora Doña Paula Gil Peralta Antolín y defendido por el Letrado Don Ángel José Alcuaz Hidalgo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Declaro no haber lugar a la acción de recobrar la posesión, presentada por la Procuradora Sra. Manero Barriuso Gutiérrez, en nombre y representación de DOÑA Ofelia , contra DON Arsenio y en consecuencia debo de absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contra él deducidas ; Todo ello sin perjuicio de tercero y con expresa condena en costas a la parte actora, reservando a las partes los derechos que puedan ostentar sobre la propiedad o posesión definitivas, que podrán utilizar en el procedimiento correspondiente.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Ofelia , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 30 de Noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: Doña Ofelia , en su condición de copropietaria junto con sus hermanas de la vivienda sita en el NUM000 del edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Burgos formula demanda de juicio verbal ejercitando acción para la tutela sumaria de la posesión del artículo 250. 1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicitando se condene a Don Arsenio , propietario de la vivienda del NUM000 del mismo edificio a la eliminación de la obra realizada por el demandado D. Arsenio consistente en un muro de ladrillo edificado delante de la ventana de un baño propiedad de la demandante que le priva del disfrute del derecho de luces y vistas, reponiéndole en la posesión del mismo y restituya así mismo la situación que tenía la valla divisoria antes de cortarla y la ponga como estaba con anterioridad, ordenando respetar el uso pacífico de la posesión del derecho de luces y vistas de la actora, restituyendo la situación al estado anterior a la iniciación de las obras.

La Sentencia de Primera Instancia estimando que no ha quedado acreditado que el demando haya alterado el estado posesorio de la parte actora y que, por tanto, no existe despojo alguno, desestima la demanda.

Formula recurso de apelación la parte actora solicitando se declare que : 1. Que Doña Ofelia ostenta un derecho de luces y vistas del que ha sido despojada al construir un muro delante de su ventana.

2. Que procede el derribo del muro levantando de la ventana y dejar la situación como estaba con anterioridad y de la que lleva disfrutando 30 años.

3. Que subsidiariamente y para el supuesto contemplado en el apartado sexto de este recurso, al amparo del art. 585, el muro debería estar a una distancia mínima de tres metros.

4. Que procede la condena en costas al demandado apelado conforme al art. 394 de la L.E.C .



SEGUNDO.- La parte actora en su recurso alega como primer motivo del Recurso de Apelación, la infracción de normas procesales que le causan indefensión, concretamente la infracción del art. 358 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no haberse levantado Acta de Reconocimiento Judicial.

Resulta sorprendente este motivo del Recurso, dado que si se levantó Acta del Reconocimiento judicial que obra incorporada al Expediente Digital, con fecha 17 de Marzo de 2017, fecha señalada para la práctica del Reconocimiento Judicial acordado por la Juzgadora, según expresamente señala la recurrente en su recurso, apelación 'para comprobar 'in situ' las alegaciones de las partes'.

En el reconocimiento judicial, en el que según consta en el Acta estuvieron presentes las partes, fue suscrita por todos los intervinientes, de lo que da fe la Letrada de la Administración de Justicia; pudiéndose observar entre las firmas estampadas la firma de la letrada de la parte actora.

No solo es incierto que no se levantara Acta del Reconocimiento Judicial. Se levantó acta que, además, se firmó por la letrada de la parte actora, presente en el reconocimiento, sin que conste salvedad alguna; lo que evidencia que la misma fue redactada con su conformidad.



TERCERO.- Se ha de comenzar diciendo que la finalidad del actual juicio verbal denominado Juicio para la tutela sumaria de la posesión (antiguos interdictos de retener o recobrar la posesión) sigue siendo únicamente la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de una cosa o derecho que se ve despojado o perturbado en los términos del artículo 446 del Código Civil .

El único pronunciamiento posible en el procedimiento de tutela sumaria de la posesión del artículo 250 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , elegido por la demandante, es el relativo a la recuperación de la posesión indebidamente pérdida.

El cauce procedimental elegido por el demandante para la defensa de sus derechos, juicio para tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho, no tiene cabida la primera de las peticiones que se formulan en el Recurso de apelación, que se declare que la demandante ostenta un derecho de luces y vistas, petición que excede de su limitado ámbito de conocimiento, y que en su caso deberá analizarse en el juicio declarativo correspondiente.

El artículo 447 del Código civil señala que la Sentencia recaída en los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, no producirán los efectos de cosa juzgada, y ello es porque en este procedimiento solo se persigue la protección momentánea y transitoria de la posesión, sin perjuicio del derecho de las partes a acudir al proceso declarativo ordinario a fin de obtener un pronunciamiento declarativo sobre la existencia del derecho sobre el objeto cuya protección posesoria se pretende.

La STS de 25 de Noviembre de 2008 Fundamento de Derecho segundo declara 'Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior.' La petición declarativa que la actora solicita en el suplico de su recurso ' Que Doña Ofelia ostenta un derecho de luces y vistas del que ha sido despojada al construir un muro delante de su ventana ', excede del limitado objeto del juicio verbal de tutela sumaria de la posesión, elegido por la demandante.



CUARTO.- Si bien no tiene derecho a la tutela sumaria de la posesión el usuario por mera tolerancia, por no constituir posesión ni de hecho ni de derecho; tampoco la tiene quien no tenga la posesión de hecho en el momento en que se produce el hecho al que atribuye el despojo.

Y en el caso de autos, independientemente de la existencia o no de un derecho de servidumbre de luces y vistas que pudiere amparar a la actora, lo que corresponde, en su caso analizar en el proceso declarativo correspondiente, lo cierto es que no se ha acreditado en el momento del levantamiento por el demandado del muro construido delante de la ventana del baño, la actora disfrutará (poseyera) de vistas o luces superiores a las que ostenta tras la ejecución de la pared que pretende se elimine con la acción ejercitada.

Por las dimensiones de la ventana 33 x 33 el cristal, con marco 45 x 45 cm, situada a 1,75 cm del suelo, con sistema de apertura oscilo-batiente, que impide asomarse al exterior y con cristal traslucido, que sólo deja pasar la luz, pero impide las vistas, pues solo de forma difusa se puede apreciar los objetos, pero, además, cerrado con celosía según declara el arquitecto director de la obra de reforma que realiza el demandado; celosía que se observa en las fotografías aportadas por el demandado en el acto de la vista, celosía que además también ha estado cubierta de vegetación según se observa en las fotografías aportadas, la actora en el momento de ejecución de las obras a través del hueco existente en la pared del baño solo disfrutaba de aireación y luces mínimas, de una entidad no superior a la que tiene tras el levantamiento del muro por el demandado a 63 cm de la pared del baño.

Es requisito necesario para el éxito del interdicto de recobrar que el actor en el momento del despojo estuviera en la posesión o tenencia en la que pretende ser repuesto y en el caso de autos, como ha apreciado correctamente la resolución recurrida, el actor no ha acreditado que cuando se construye el muro disfrutara y poseyera de luces, vistas y aireación superiores a las que el muro construido le permite, por lo que no procede considerar haya existido despojo de la posesión preexistente y todo ello independientemente del derecho de servidumbre de luces y vistas del que afirma ser titular y de las consecuencias que se deriven del mismo ( art.

385 del Código Civil ) que, en su caso, podrá ser objeto del procedimiento declarativo correspondiente.



QUINTO.- Entiende la actora que la imposición de las costas es improcedente por considerar 'evidente existían dudas de hecho y de derecho que justifican su no imposición'.

Alega la recurrente que existe 'iusta causa litigandi' por parte de la actora recurrente en atención a las consideraciones de su recurso, en el que básicamente alega la existencia de un derecho de servidumbre de luces y vistas por existir la ventana desde que se ejecutó la edificación en el año 1985, de la que es propiedad de la actora desde el año 1986.

La actora insiste en ignorar que la única tutela que se puede pretender a través del cauce procedimental elegido, el del art. 250.4 LEC , es la de la posesión de hecho existente en el momento del acto de despojo, no la declaración ni la tutela de un derecho de servidumbre de luces y vistas. Y ha quedado justificado que en el momento del levantamiento del muro la ventana descrita (cristal traslúcido, apertura oscilo-batiente, dimensiones de 33x33 (cristal) y 45x45 con marco, con hueco remetido), estaba tapada con una celosía, por lo que no la proveía de luces y vistas superiores a las que tiene tras el levantamiento del muro.

No se puede considerar exista duda de hecho o derecho que pueda justificar apartarse del criterio del vencimiento que rige en materia de costas.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta Segunda Instancia a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte actora Dª Ofelia contra la Sentencia de fecha 21 de Marzo de dos mil diecisiete dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos , imponiendo las costas de esta Segunda Instancia a la parte apelante.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.