Sentencia CIVIL Nº 103/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1186/2017 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20140000967

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1186/2017

Asunto: 101391/2017

Autos de: Procedimiento Ordinario 899/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)

Negociado: C5

Apelante: Valentín y Angelina

Procurador: LINA MARTINEZ GIMENEZ

Abogado: JOSE JAVIER GARRIDO PUIG

Apelado: UNICAJA BANCO SA

Procurador: ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO

Abogado: JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ

S E N T E N C I A nº 103/2019

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ILTMOS SRES

PRESIDENTE

Dª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a quince de febrero de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1186/2017, procedente de los autos de juicio ordinario del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el número 899/2014, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante D. Valentín y Dª Angelina, representada por la Procuradora Dª LINA MARTÍNEZ GIMÉNEZ y asistidos por letrado D. JOSÉ JAVIER GARRIDO PUIG.

Es parte apelada UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª ANTONIA ABAD CASTILLO y asistida por letrado D. JOSÉ MANUEL POZO GÓMEZ.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 899/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 221/2017, 20 de junio, con el siguiente fallo: 'Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda presentada por la Procuradora doña Lina Martínez, en nombre y representación de DON Valentín Y DOÑA Angelina, contra la entidad mercantil UNICAJA BANCO, S.A.U., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad mercantil UNICAJA BANCO, S.A.U. de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

2.-En lo sustancial, la juzgadora de instancia consideraba que la cláusula suelo incorporada al préstamo hipotecario que vinculaba a las partes podría ser nula nula por falta de transparencia, pero, en la medida en que el actor tenía conocimientos financieros y bancarios, su propio conocimiento impedía considerar la cláusula con defectos de transparencia.

3.-Tras un intento de aclaración de la sentencia, la actora presentó recurso de apelación, discrepando de las conclusiones de la juzgadora a quo.

4.-Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, señalándose día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 12, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Son ciertas las afirmaciones de la apelante. En efecto, la única prueba que se ha desarrollado sobre los conocimientos financieros del actor se deducen únicamente de la prueba de interrogatorio de partes, y, además, a preguntas de su propia representación letrada, no del actor. Y lo único que se expresa en dicho interrogatorio es que es contable (minuto 7.44). Puede añadirse, no obstante, la declaración del director del banco, que dice que conoce al actor, y fue director financiero de una promotora (minuto 15.07).

2.-En Sentencia 406/2012, de 18 de junio, hemos dicho que el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo '. prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato.

3.-Por ello, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

4.-Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación).

5.-Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

6.-Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio. El contrato debe exponer ' de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste.

7.-También dijimos en la Sentencia 363/2018, de 12 de junio, que el contrato debe exponer de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan. Esto supone que se determina una información como válida por estar ubicada en el contrato de una forma concreta pero no de la comprensión jurídico-económica (subjetiva). Como se trata de una comprensibilidad subjetiva, las condiciones personales o incluso profesionales del consumidor son despreciables si consta, por más conocimientos financieros que se tengan, que la cláusula pasó desapercibida en el proceso de contratación, y no consta esfuerzo alguno de la entidad bancaria para subvenir al equilibrio subjetivo existente.

8.-Esto ha dado lugar a que se considere indiferente, a fin de aplicar todas las consecuencias dichas, que el cliente sea abogado en ejercicio. Así lo ha dicho la Sentencia del TJUE, cuando, en Sentencia Ovidiu, de 3 de septiembre de 2015, dijo que el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete.

9.-Y este criterio es también seguido por la STS 652/2017, que afirma la condición de consumidor, e incluso puede hablarse de falta de transparencia, en el supuesto tan extremo de tratarse la prestataria de una empleada de banca. Dice esa sentenica que es cierto que un empleado de banca familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de consumidor cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la adquisición de una vivienda, pues actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, precisa de menos información (sobretodo precontractual) relativa a en qué consiste y qué efectos tiene la cláusula suelo.

10.-Pero, aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así. En concreto, si se acredita no hubo información previa, ni durante la contratación, ni después, más allá de la lectura de la escritura por el notario; y se acredita que no consta que la actividad prestada por la demandante en el banco guardara relación con la contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés variable y cláusula suelo, la consecuencia es que esa condición profesional de la consumidora es indiferente, sobre todo si no hay conexión entre los conocimietos (rectius, experiencia) del consumidor en el ámbito de su trabajo y el negocio bancario, más concretamente el de otorgamiento de préstamos hipotecarios a interés variable. Por tanto, el hecho de ser contable, o incluso haber sido administrador de una promotora, no lleva de suyo experiencia cotidiana sobre las condiciones usuales que las entidades bancarias venían cargando a sus clientes sin la debida información.

11.-Esto supone que la sentencia de instancia debe ser revocada. Suprimiendo la referencia a la profesión de la actora, la sentencia llevaba visos de estimar la demanda, por lo que los mecanismos de oposición de la demandada en contestación deben de ser desestimados. Y sobre las alegaciones formuladas en el escrito de oposición, esta Sala ha dicho (por todas, S. de 19 de junio de 2019, Rollo 474/2017), con relación a la alegación de que la orden de 1994 no fuera aplicable, una cosa es que no sea aplicable dicha normativa por superar los umbrales establecidos y en ella, y otra distinta que la aplicación de dicha orden pueda ser tenida en cuenta para calibrar los deberes de transparencia de la entidad bancaria. El simple hecho de no haber querido la entidad bancaria aplicar dicha orden no le excusan de aplicar las reglas generales referidas a consumidores. Basta con recordar que como empresaria la demandada está obligada, antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, a facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

12.-En concreto, y por lo que aquí interesa, deberá informar del precio total, incluidos todos los impuestos y tasas. Si por la naturaleza de los bienes o servicios el precio no puede calcularse razonablemente de antemano o está sujeto a la elaboración de un presupuesto, la forma en que se determina el precio así como todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adicionales. En toda información al consumidor y usuario sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio total, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación, utilización de distintos medios de pago u otras condiciones de pagos similares ( art. 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

13.-El Tribunal Supremo ha dicho que la finalidad tuitiva que procura al consumidor la Orden de 5 de mayo de 1994 en el ámbito de las funciones específicas competencia del Banco de España, en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 de condiciones generales de la contratación a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general. Así lo dispone el artículo 2.2 de la propia OM, según el cual 'lo establecido en la presente Orden se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en las demás Leyes que resulten de aplicación ( STS 222/2015, de 29 e abril, con cita en las 241/2013, de 9 de mayo y 75/2011, de 2 de marzo). Lo que supone que la renuencia de la demandada a entregar al consumidor la normativa sectorial de referencia, supone un quebranto locuaz y terminante de los deberes de transparencia.

14.-En consecuencia, procede la estimación del recurso, con estimación de la demanda rectora. Son ciertas las alegaciones formuladas por el actor en el acto de la audiencia previa, dado que incluso la demandada reconoce expresamente que ha detraído hasta la interposición de la demanda más cantidades de las reclamadas por el actor, por lo que las cuentas efectuadas por éste han de considerarse correctas. Conforme al criterio sostenido por esta Sala, de devolución total de las cantidades objeto de reclamación por efecto inmediato de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula, procede dictar sentencia estimatoria de la demanda íntegra.

15.-Por tanto, procede la estimación del recurso en los términos interesados, sin imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC). Las costas de primera instancia se imponen a la demandada ( arts. 394 y 397 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 221/2017, de 20 de junio, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en autos 899/2014 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución, que dejamos sin efecto.

2.-En su sustitución, ESTIMAMOS íntegramente la demanda presentada por Dª LINA MARTÍNEZ GIMÉNEZ, en nombre y representación de D. Valentín y Dª Angelina, contra UNICAJA BANCO SAU, y, en consecuencia,

3.-Declaramos nula por abusiva la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Roquetas de mar, D. José Sánchez y Sánchez-Fuentes a 25 de agosto de 2008, con el número 2499 de su protocolo, cuando dice: 'En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual'.

4.-Condenamos a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula, que, a noviembre de 2014, alcanzaba la cantidad de 15.389,86 €, más intereses de mora desde la presentación de la demanda, más las cantidades que puedan haber sido cobradas indebidamente con posterioridad hasta que se cese en su aplicación definitiva, más los intereses por mora a que haya lugar.

5.-Con imposición de costas a la demandada.

6.-Sin imposición de costas ocasionadas en esta alzada.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.