Sentencia CIVIL Nº 103/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 911/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00103/2019
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: JCG
N.I.G. 33044 42 1 2017 0011202
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000911 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002944 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: JAVIER CALDERON LABAO
Recurrido: Pedro
Procurador: SUSANA FERNANDEZ COBIAN
Abogado: PABLO GARCIA-VALLAURE RIVAS
SENTENCIA nº 103/19
RECURSO APELACION 911/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
Oviedo, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2944 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 911 /2018, en los que aparece
como parte apelante LIBERBANK S.A, representado por la Procuradora MARIA DEL CARMEN CERVERO
JUNQUERA, asistido por el Abogado JAVIER CALDERON LABAO, y como parte apelada Pedro ,
representado por la Procuradora SUSANA FERNANDEZ COBIAN, asistido por el Abogado PABLO GARCIA-
VALLAURE RIVAS, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 7 de febrero de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Susana Fernández Cobían, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo, desde la formalización del contrato y hasta el 9 de Mayo del 2013, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 567 de la LEC .

Las costas procesales se imponen a la entidad demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de febrero de 2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia recaída en la instancia en el presente procedimiento, estimando íntegramente la demanda interpuesta, condena a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo, desde la formalización del contrato y hasta el 9 de mayo de 2.013, rechazando la excepción de cosa juzgada y/o preclusión invocadas por la demandada.

Recurre en apelación tal resolución la entidad demandada insistiendo en la infracción de lo previsto en los artículos 222 y 400 de la LEC . Motivo a que se opone la parte demandante.

Son hechos acreditados y no controvertidos que la parte demandante, con anterioridad al presente procedimiento, interpuso demanda instando la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario formalizada entre las partes y de devolución de las cantidades cobradas pro aplicación de dicha cláusula desde la fecha de publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2.013 , habiendo recaído sentencia estimatoria firme de tales pretensiones.



SEGUNDO.- Delimitado así el objeto de este recurso, conforme pasa a razonarse, el mismo debe ser rechazado.

En primer lugar, debe rechazarse la existencia de cosa juzgada. Entre este procedimiento y el seguido en su día entre las mismas partes no existe identidad de objeto, pese a lo que alega la parte demandada.

En aquél la pretensión tuvo por objeto la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la reclamación de cantidad derivada de la aplicación de tal cláusula desde el 9 de mayo de 2.013. En este procedimiento lo que se reclama es la restitución de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la misma cláusula, ya declarada nula, desde el inicio hasta el 9 de mayo de 2.013. No estamos ante un supuesto en que se hubiera solicitado la declaración de nulidad de la cláusula suelo y se hubieran reclamado todas las cantidades derivadas de la aplicación de tal cláusula, desde un principio, y solo se hubieran concedido desde el 9 de mayo de 2.013, pues, en tal caso, sí se daría la triple identidad propia de la cosa juzgada y no sería viable una nueva demanda.

La pretensión que aquí se deduce es distinta a la que fue objeto del procedimiento anterior. En este solo se reclamó la devolución de cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula desde el 9 de mayo de 2.013 y, aquí, como consecuencia del dictado de la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, se pretende la devolución de cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula respecto a un período anterior y entendemos que lo que directamente se plantea es si, en virtud de preclusión prevista en el artículo 400 de la ley de enjuiciamiento civil , en relación con lo previsto en el artículo 222 de la ley de enjuiciamiento civil , es posible a la parte demandante plantear esta nueva demanda.

Pues bien, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 515/2016, de 21 de julio , en relación con esta disposición: Dicha norma es del siguiente tenor literal: 'Artículo 400. Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.' Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula'.

En similar sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 671/2014, de 19 de noviembre , cuando dice: La sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC : 'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas .

Para que entre en juego la regla preclusiva del art. 400 LEC no es imprescindible que las pretensiones formuladas en una y otra demanda sean idénticas, pero sí es necesario que exista homogeneidad entre ellas ' .

Y la aplicación de esta doctrina al caso de autos nos lleva a concluir en la no concurrencia de cosa juzgada y preclusión prevista en el artículo 400 de la ley de enjuiciamiento civil . La reclamación de cantidad que se formula aquí es una pretensión distinta a la deducida en el previo procedimiento. Y, además, si no se reclamó tal cantidad en el previo procedimiento no fue por mala fe, ni para provocar un 'goteo de pretensiones' (Exposición de Motivos de la ley de enjuiciamiento civil) sometiendo a unos mismos justiciables a diferentes procesos cuando la cuestión pudiera quedar zanjada en uno solo. La pretensión deducida en su momento por la parte actora era consecuencia lógica de una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, doctrina rectificada por la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2.016 y acogida ahora por la nueva doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencia de 24 de febrero de 2.017 y posteriores). Tampoco existió renuncia al derecho, ni se pronunció sobre la cuestión el pronunciamiento judicial previo recaído.

Y, este mismo criterio es el seguido en diversas resoluciones de esta Audiencia. Así, pueden citarse, de la sección 6ª, la sentencia de 1 de diciembre de 2.017; de la sección 7 ª, la sentencia de 19 de enero de 2.018; de la sección 4 ª, la sentencia de fecha 9 de enero de 2.019 , que cita varias otras anteriores de la misma Sala; y, de esta misma Sala, la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2.018 , que, además, cita en apoyo del criterio que se sigue aquí el Acuerdo de Pleno de Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 27 de abril de 2.017 por el que se admitió, en los procesos en trámite, la solicitud de efectos restitutorios a fecha anterior al 9 de mayo de 2.013, aunque en la demanda no se hubieran formulado.

En suma, de conformidad con lo expuesto, es procedente desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- En relación a las costas de esta alzada es procedente su imposición a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC .

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente FALLO Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK, S.A., contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo , en autos de procedimiento ordinario número 2944/2017, la que se confirma íntegramente, con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente.

Confirmándose la resolución recurrida se acuerda la pérdida del depósito constituido por el recurrente, depósito al que se dará el desti no previsto legalmente ( D.A. 15ª.9 LOPJ ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.