Sentencia CIVIL Nº 103/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 97/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA GIJON
SENTENCIA: 00103/2019
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: EMA
N.I.G. 33024 42 1 2017 0008870
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000097 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000814 /2017
Recurrente: PROMOCIONES DIAZ CUETOS S.L., Fulgencio
Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ, Mª PILAR CANCIO SANCHEZ
Abogado: HIPÓLITO JOSÉ IGLESIAS FERNÁNDEZ, HIPÓLITO JOSÉ IGLESIAS FERNÁNDEZ
Recurrido: CAIXABANK S.A.
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
SENTENCIA núm. 103/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 814/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
10 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 97/2019, en los que
aparece como parte apelante, PROMOCIONES DÍAZ CUETOS S.L. y D. Fulgencio , representado por la
Procuradora de los Tribunales doña María Pilar Cancio Sánchez, asistido por el Abogado don Hipólito José
Iglesias Fernández, y como parte apelada, CAIXABANK S.A., representado por el Procurador de los Tribunales
don Ignacio Sánchez Avello, asistido por el Abogado don Jesús Riesco Milla.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias de AIXABANK S.A. contra don Fulgencio y PROMOCIONES DÍAZ CUETOS S.L., y, en consecuencia: Declaro vencido el contrato de crédito hipotecario concertado por las partes por escritura pública fechada el día 30 de diciembre de 2008.

Condeno a don Fulgencio a pagar la cantidad de 182.194,84 €, con el aumento del interés remuneratorio pactado y devengado por el principal desde el día 26 de septiembre de 2017 hasta la fecha de esta resolución, desde la que la suma de esos importes devengará el previsto en el art.576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Declaro el derecho de la actora a hacer efectivo ese crédito, entre otros, mediante la ejecución con cargo al derecho de hipoteca constituido en el referido documento, con la prioridad y rango que corresponde a dicha garantía. Y, Condeno a la codemandada PROMOCIONES DÍAZ CUETOS S.L. a soportar la ejecución de la garantía mencionada y constituida sobre el inmueble de su propiedad.

Con imposición de costas a los demandados.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de don Fulgencio y PROMOCIONES DÍAS CUETOS, SL, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 13 de marzo del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO . - La sentencia objeto de apelación estimó la demanda interpuesta por la representación de Caixabank, SA, y declaró resuelto el contrato de crédito con garantía hipotecaria concertado en mediante escritura pública de fecha 30 de diciembre de 2008, condenando al demandado don don Fulgencio , en su condición de acreditado, al pago de la cantidad de 182.194,84 euros con el aumento del interés remuneratorio pactado y devengado por el principal desde el día 26 de septiembre de 2017 hasta la fecha de esta resolución, desde la que la suma de esos importes devengará el previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al mismo declaró el derecho de la actora a hacer efectivo ese crédito, mediante la ejecución con cargo al derecho de hipoteca constituido en el referido documento, con la prioridad y rango que corresponde a dicha garantía, condenando a la codemandada Promociones Díaz Cuetos, SL, como garante hipotecario a soportar la ejecución de la garantía mencionada.



SEGUNDO .- En el recurso interpuesto por la representación de los demandados, no se cuestiona propiamente la decisión adoptada en la instancia sobre la procedencia de la resolución contractual acordada, ni sobre la cantidad objeto de condena, únicamente, en primer lugar, sobre la base de la alegación de su condición de consumidores y la existencia de diversas condiciones generales de la contratación insertas en la escritura, se reprocha al Juzgador de la instancia que no hubiera efectuado un control de oficio de las mismas, como presupuesto previo para valorar las pretensiones de la parte actora. En concreto, se cuestiona la nulidad de la cláusula suelo-techo (clausula tercera Bis D y F en la que se establece un suelo del 4%), de la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula sexta Bis), la cláusula de intereses de demora (cláusula Sexta en la que se establece un interés de demora del 20.5%), y la cláusula de gastos y comisiones (clausula quinta).

El motivo se desestima pues esta Sala en auto dictado el 28 de junio de 2018 , resolviendo un recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se acordaba la suspensión del procedimiento por apreciar prejudicialidad civil derivada del proceso promovido por el apelante demandando la nulidad de dichas cláusulas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, ya razonó que nada impedía al Juzgado conocer y apreciar la nulidad de dichas cláusulas, tanto si ello se había alegado como excepción, en cuanto hecho impeditivo de la pretensión del demandante, o incluso de oficio al faltar esta, pero ello condicionado y a los fines exclusivamente de decidir sobre tal pretensión.

Como ya se dijo en su momento, lo que pretende la demandante lo es la condena al demandado al pago de una cantidad que se dice debida, que se integra en parte por el capital no devuelto, el parte por los intereses remuneratorios no satisfechos y en parte por los intereses de demora. Pues bien, como se ve el supuesto de autos, a salvo la cantidad que se reclama en concepto de intereses, el resto de la deuda no se integra ni por las comisiones, ni por los gastos que se dicen cobrados indebidamente, al considerar nulas tales cláusulas, por lo que si ninguna incidencia tenía la decisión que al respecto adoptase el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, difícilmente puede pretenderse que se haga un control de oficio de estas cláusulas en este juicio si ninguna relevancia tiene a los efectos del objeto de este proceso, Tampoco la declaración nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado incide en la decisión de este proceso, puesto que, aun cuando parte de la reclamación se fundamenta en un incumplimiento esencial de sus obligaciones por parte del prestatario que justificaría aquel, tal pretensión se articula, no sobre la previsión contractual de dicha cláusula, sino sobre la facultad resolutoria del art. 1.124 del Código Civil .

Finalmente es cierto que se razonó que la única decisión que puede incidir en este juicio es la referida a la declaración de nulidad del tipo de interés moratorio, a lo que habría que añadirse la relativa a la cláusula suelo, razonándose la posibilidad su análisis de oficio en este juicio. Mas lo cierto es que examinada la el extracto de la cuenta y la liquidación practicada, la eventual decisión al respecto también a estos efectos resulta inútil e innecesaria, desde el momento en el que cabe observar que la actora no ha aplicado nunca la cláusula suelo y que los intereses de demora se calculan al tipo remuneratorio en correspondencia con la doctrina sentada al respeto por el Tribunal Supremo en sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015 .



TERCERO .- El otro motivo de apelación viene referida a la decisión adoptada en la instancia, estimando la pretensión de la actora de que se declare el derecho de la actora a hacer efectivo el crédito reconocido en la sentencia, entre otros, mediante la ejecución con cargo al derecho de hipoteca constituido en el referido documento, con la prioridad y rango que corresponde a dicha garantía, y ello con el argumento de que resuelto el préstamo se habría extinguido la garantía, anticipándose a una problemática que debería ser resuelta en sede de ejecución.

El recurso también se desestima en este punto. Esta Sala ya ha declarado en sentencia de 24 de enero de 2019 en un supuestos similar la posibilidad de que en ejecución de sentencia, por la vía ejecutiva ordinaria, pueda hacerse pago de la deuda haciendo valer su derecho real de hipoteca, obviando que se proceda al embargo la finca hipotecada al subsistir dicho derecho real de garantía, manteniendo la preferencia que la misma entraña, considerando que la resolución contractual decretada no supone la extinción de la garantía real, sino la necesidad, al tratarse de un contrato que implica la existencia de relaciones parcialmente consumadas, de proceder a la liquidación de la operación, atendiendo la situación existente al tiempo de la resolución del contrato, con obligación del prestatario de devolución del principal del préstamo pendiente de devolución, así como al pago de las cantidades vencidas y no pagadas con el interés ordinario devengado, junto con los correspondientes intereses de demora, por lo que, si aún no se ha pagado aquello cuya devolución se garantizó con la hipoteca, difícilmente cabe considerar extinguida la misma por virtud de la resolución del préstamo.

Por lo demás, la posibilidad de declarar la posibilidad de ejecutar la sentencia en los términos señalados, también ha sido admitida por otro Tribunales, así en sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 17 de diciembre de 2018 , en la citada en la instancia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, de 20 de septiembre de 2018 , o en la de Madrid, Sección 8º, de 15 de noviembre de 2018 .



CUARTO .- Las razones precedentes, determinan el rechazo del presente recurso, con imposición de las costas procesales al recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Fulgencio y PROMOCIONES DÍAZ CUETOS, SL, contra la Sentencia de 5 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario número 814/2017 y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en todos sus términos, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.