Sentencia CIVIL Nº 103/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 521/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00103/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0004267
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000496 /2017
RECURRENTE : CAIXABANK SA
Procurador/a : MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado/a : JAVIER MARQUEZ GARCIA
RECURRIDO/A : María Rosario
Procurador/a : MARIA TERESA PORRO ARAICO
Abogado/a : DAVID CAMACHO ALONSO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 103
En Burgos, a ocho de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 521 de 2.018,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 496/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 4 de julio de 2018 , sobre declaración de nulidad
de condiciones generales de la contratación, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como
demandante-apelada Dª María Rosario , representada por la Procuradora Dª María Teresa Porro Araico
y defendida por el Letrado D. David Camacho Alonso y como parte demandada-apelante 'CAIXABANK,

SA' representada por la Procuradora Dª María Concepción Santamaría Alcalde y defendida bajo la dirección
letrada de D. Javier Márquez García y D. Jaime Cañet Sánchez-Redondo; Siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado Ponente D. JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda, interpuesta por Dª. María Rosario representada por la Procuradora Dª. BEATRIZ DOMÍNGUEZ CUESTA en sustitución de la Procuradora Dª MARÍA TERESA PORRO ARAICO contra CAIXABANK, S.A. representada por la Procuradora Dª. CONCEPCIÓN SANTAMARÍA ALCALDE , y en su virtud: 1.- Se declara la nulidad de las cláusulas quintas, (Escritura de Préstamo Hipotecario de 22 de octubre de 1999 otorgada ante el Notario de Miranda de Ebro D. Juan Manuel Lozano Carreras, Nº de Protocolo 1.935; y Escritura de Préstamo Hipotecario; Distribución de Crédito y Aval de 30 de enero de 2006 otorgada ante el Notario de Miranda de Ebro D. José María Moreno Martínez, Nº 123 de Protocolo) por las que se le repercuten a la prestataria los gastos fiscales, notariales, registrales y de gestión y se condena a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 2.864,97 € incrementado en el interés legal del dinero desde cada pago, e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la sentencia.

2.- Se declara la nulidad de las cláusulas sextas (Escritura de Préstamo Hipotecario de 22 de octubre de 1999 otorgada ante el Notario de Miranda de Ebro D. Juan Manuel Lozano Carreras, Nº de Protocolo 1.935; y Escritura de Préstamo Hipotecario; Distribución de Crédito y Aval de 30 de enero de 2006 otorgada ante el Notario de Miranda de Ebro D. José María Moreno Martínez, Nº 123 de Protocolo), que prevén un interés moratorio del 17,50% y 20%, respectivamente. 3.- Sin expresa imposición de las costas procesales.' 2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 28 de febrero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo, Sr. Magistrado-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

I.- Por la entidad financiera demanda se recurre la sentencia de instancia en el extremo que anula por abusiva la cláusula de imputación de gastos e impuestos al prestatarios de tres escrituras públicas, la del préstamo hipotecario otorgada el 22-10-1999, la de carta de pago y cancelación del anterior préstamo hipotecario otorgada el 30-01-2006 y la de concesión de un nuevo préstamo hipotecario otorgada en la misma fecha de 30-01-2004, condenando al banco demandado a reintegrar a la actora prestataria los gastos por ésta abonados por notaria, registrador, gestoría y comisión de cancelación, con más los intereses legales devengados desde su abono, considerando el banco recurrente que la cláusula de gastos de tales escrituras es válida y que en todo caso la condena al reintegro de cantidades debe limitarse a la mitad de los gastos de notaría y gestoría. La demandada se ha opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

II.- Debe distinguirse entre las escrituras de concesión de préstamo hipotecario otorgadas el 22-10-1999 y el 30-01-2016 y la escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca de 30-01-2006.

Respecto de la escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca otorgada el 30-01-2006 (documento 4 de la demanda) la cláusula que impone al prestatario el pago de los gastos generados por la misma (los del documento 5 de la demanda, gestoría, aranceles de notario, aranceles de registrador y comisión de cancelación) debe estimarse válida conforme la reciente doctrina sentada por la Sala Civil del Tribunal Supremo en Sentencias dictadas el 23 de enero de 2019 dado que en caso de cancelación de la hipoteca los gastos generados por la misma deben ser soportados por el prestatario en razón que es el principal y único interesado en tal cancelación que a la entidad prestamista ninguna ventaja o beneficio la generada, por lo cual no puede ser compelida al pago de tales gastos, siendo el criterio de interés en el otorgamiento de la escritura el que debe marcar el pago de los gastos generados por la misma. En consecuencia, deben rechazarse la reclamación de los gastos y comisiones generados por tal escritura (243,60 euros de gestoría, 258,16 euros de notario, 131,33 euros de registrador, y 90 euros de comisión).

Y en lo que respecta a la cláusula de gastos inserta en las dos escrituras de concesión de préstamo hipotecario otorgadas el 22-10-1999 y el 30-01-1999, que imputan al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por las mismas, hemos de estar a lo argumentado en la sentencia de instancia por ser conforme tanto con la doctrina de este Tribunal como la doctrina sentada por la Sala Civil del Tribunal Supremo en Sentencias de 23 de diciembre de 2015 , 15 de marzo de 2017 y las recientes Sentencias de 23 de enero de 2019 , doctrina según la cual las cláusulas de gastos insertas en un contrato celebrado entre una entidad financiera y un consumidor, que han sido predispuestas por la primera e impuestas al segundo, y por las cuales se impone al prestatario de modo general e indiscriminado al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por el contrato de préstamo garantizado por hipoteca, debe reputarse como una cláusula abusiva por ser contraria al art. 82-1 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores , y por tanto nula de pleno derecho y tenerse por no puesta.

Y por lo que respecta a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos discrepamos del criterio de la juez de instancia, y reiteramos la que es doctrina de este Tribunal conforme con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las recientes Sentencias de 23 de enero de 2019 en este caso no es aplicable el art. 1.303 del CC a efectos de restituir las cantidades pagadas, pues las mismas han sido abonadas por el prestatario no al banco sino a terceros que tienen derecho a cobrarlas, pero que dado que el prestamista ha realizado pagos indebidos que no le hubiera correspondido realizar de no haber mediado la cláusula abusiva, por ser de cargo del banco que con ello se ha beneficiado no realizando pagos que le correspondía haber realizado, para evitar la situación de enriquecimiento injusto que ello conlleva y garantizar la restitución del consumidor a la situación fáctica y jurídica que existiría de no haber mediado la cláusula declarada nula y no puesta, procede condenar al banco prestamista a reintegrar, no todos los gastos pagados por el prestatario, sino sólo aquellos cuyo pago por el mismo es indebido, pues son gastos que correspondería haber pagado al banco prestamista, solución que por lo demás es conforme con lo dicho por el Tribunal de Justica de la Unión Europea en Sentencia de 31 de mayo de 2018 que reconoce 'un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de una cláusula abusiva'. Para ello es preciso establecer a quien corresponde el pago de gastos conforme la normativa específica que lo regulaba en el momento de efectuarse el abono, el interés de las partes contratantes en el pago y el principio de reciprocidad contractual conforme al cual deben interpretarse los contratos onerosos ( art. 1.289-1º in fine, del CC ).

Pues bien, conforme lo anterior, la doctrina sostenida por este tribunal que ha sido confirmada por las recientes Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 23 de enero de 2019 es que el pago del arancel del notario por el otorgamiento de la escritura matriz de préstamo hipotecario debe ser pagado por iguales y mitades partes por el banco prestamista, dado que la normativa que regula el arancel de los notarios atribuye el pago a quien interesa la escritura, y en este caso a ambas partes interesa su otorgamiento con intervención notarial, al banco por cuando que con ella tiene un préstamo garantizado con una hipoteca y al prestamista por cuanto que tal garantía le permite obtener un préstamo en condiciones más ventajosas que un préstamo personal sin garantía real. Los aranceles del registrador deben ser pagados por el banco prestamista, pues la normativa que regula tal arancel señala que su pago corresponde a 'aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho', y resulta obvio que la inscripción de la constitución de la hipoteca se realiza a favor de prestamista que con ella obtiene una garantía real para poder cobrar la deuda en caso de impago. Respecto a los gastos de gestoría, que este tribunal consideraba que debían ser reintegrados en su totalidad por el banco demandado, por corresponder a los honorarios de un servicio que el banco impone al prestatario sin ser necesario, el Tribunal Supremo en las referidas Sentencias de 23 de enero de 2019 atribuye su pago de tal gasto a las dos partes por considerar que se realizan en el interés de ambos. Sobre los gastos de tasación no se ha pronunciado el Supremo en las referidas Sentencias, por lo cual mantenemos el criterio seguido por este tribunal de entender que existir un interés reciproco en tales gatos debe ser soportado por ambas partes, como ocurre con los gastos de notorio y gestoría.

A su vez las cantidades que el banco debe reintegrar como gastos pagados de forma indebida por el prestatario deben devengar el interés legal del dinero desde la fecha de su abono, según el criterio de este tribunal confirmado por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 23 de enero de 2019 , pues con ello se garantiza el pleno resarcimiento del perjuicio sufrido con la realización de un pago indebido.

III.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas procesales a ninguna de las partes litigantes ( art.398-2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de'CAIXABANK, SA' contra la Sentencia nº 640/2018, de 4 de julio dictada en Autos de Juicio Ordinario nº 496/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos contra tal entidad a instancia de la representación procesal de doña María Rosario y, en su consecuencia, revocar parcialmente tal Sentencia en el sentido que desestimar la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos inserta en la escritura pública de carta de pago y cancelación de hipoteca otorgada el 30-01-2006 aportada como documento 4 de la demanda, y la reclamación de los gastos generados por la misma referidos en el documento 5 de la demanda, y confirmando la declaración de nulidad por abusiva de las cláusulas de gastos insertas en las escrituras públicas de concesión de préstamos hipotecarios otorgadas en fecha 22-10-1999 y 30-01-2006, se limita la condena de la entidad demandada al reintegro a la demandante de las siguientes cantidades: por la primera escritura de 22-10-1999 las sumas de 229,9 euros por la mitad de los gastos de notario, 270,24 por aranceles de registrador, y por la segunda escritura de 30-01-2006 la sumas de 121,8 euros por la mitad de los gastos de gestoría, 363,38 euros por la mitad de los aranceles de notario, y 441,49 euros aranceles de registrador, y en todos los casos con más el interés legal del dinero devengado por tales cantidades desde la fecha en que fueron abonadas por el prestatario, que se verán incrementadas en dos puntos desde la fecha de primera instancia, y hasta su completo pago, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, incluido el de no imposición de las costas de primera instancia; y todo ello, sin expresa imposición de las costas generadas en esta alzada por el recurso de apelación.

La estimación del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este Tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo. - Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.