Sentencia CIVIL Nº 103/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 574/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00103/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16203 41 1 2016 0000918
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000574 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TARANCON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000362 /2016
Recurrente: Eugenio , Herminia , CAJA RURAL DE ALBACETE,CIUDAD REAL Y CUENCA
Procurador: FRANCISCO JOSE GONZALEZ SANCHEZ, FRANCISCO JOSE GONZALEZ SANCHEZ ,
MARIA DE LOS ANGELES POVES GALLARDO
Abogado: LORENA CARROBLES CASTELLANOS, LORENA CARROBLES CASTELLANOS ,
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 574/2018
Juicio Ordinario nº 362/2016
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tarancón
SENTENCIA Nº 102/2019
ILMOS/A. SRES/A.:
PRESIDENTE:
D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADOS/A:
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En Cuenca, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 362/2016 procedentes del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tarancón, seguidos a instancia de D. Eugenio y
Dª. Herminia , representados por el Procurador D. Francisco José González Sánchez y asistido de la
Letrada Dña. Lorena Carrobles Castellanos, frente a la entidad bancaria GLOBALCAJA , representada por
la Procuradora Dña. María de los Ángeles Poves Gallardo y asistida del Letrado D. Daniel Sáez Castro, sobre
nulidad de condiciones generales de la contratación; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de ambas partes litigantes contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha
ocho de mayo de dos mil dieciocho , siendo siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don ERNESTO CASADO
DELGADO, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tarancón se dictó Sentencia, en fecha 8 de mayo de 2018 , cuyo Fallo presenta el siguiente tenor: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Francisco José González Sánchez, en nombre y representación de Eugenio y Herminia , contra CAJA RURAL DE CUENCA, hoy GLOBALCAJA, declarando la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del interés aplicable que aparece recogida en la ESTIPULACION TERCERA BIS de la escritura de préstamo hipotecario de 24 de marzo de 2006, condenando a GLOBALCAJA: a) A eliminar dicha cláusula del contrato, eliminación que ya se produjo el 29 de julio de 2013.

b) A devolver a los actores todas las cantidades recibidas en virtud de la aplicación de la cláusula declarada nula desde la constitución del préstamo hipotecario (24 de marzo de 2006) hasta el 29 de julio de 2013, cantidad que, en defecto de acuerdo, se determinará en ejecución de sentencia.

Igualmente condeno a la demandada al pago de los intereses que correspondan conforme se recoge en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución.

Sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO .- Por la representación procesal de D. Eugenio y Dª. Herminia y GLOBALCAJA se interpusieron sendos recursos de apelación que fueron sustanciados en legal forma.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 574/2018), se turnó Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO.



CUARTO .- Por Auto de fecha 13/12/2018 se acordó no admitir la documental acompañada al recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Eugenio y Dª. Herminia , señalándose finalmente para deliberación, votación y fallo el 19.03.2019.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurso interpuesto por GLOBALCAJA.

Invocan tres motivos: *Imposibilidad de pronunciamiento sobre la nulidad de la cláusula suelo en contrato extinguido.

*Improcedente inversión de la carga de la prueba sobre la condición de consumidor de los prestatarios, e incorrecta valoración de la prueba sobre la condición de consumidor de la actora.

*Incumplimiento del control de inclusión y de la jurisprudencia que lo interpreta y subsidiario cumplimiento de la transparencia.



SEGUNDO .- Recurso interpuesto por D. Eugenio y Dª. Herminia .

Sostienen una incorrecta valoración de la prueba supuestamente padecida por la Juzgadora de Instancia dado que se condena a la entidad bancaria a restituir las cantidades indebidas abonadas por la cláusula suelo hasta el 29 de julio de 2013, en virtud de un documento respecto del cuál Dª Herminia en el acto del juicio manifestó no reconocer la firma estampada en el mismo tanto ni de su marido y, además, se negó que la cláusula suelo hubiera sido eliminada durante la vida del préstamo hasta la cancelación del mismo en 2015, de ahí que interese se revoque la sentencia de instancia en el sentido postulado en la demanda considerando que, en todo caso, nos encontraríamos ante una estimación sustancial de la demanda dado que se anula la cláusula suelo y se condena a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas a determinar, en caso de desacuerdo, en trámite de ejecución de sentencia.



TERCERO.- Comenzaremos por el estudio del recurso interpuesto por GLOBALACAJA.

3.1.- El primer motivo del recurso debe ser rechazado.

Sobre esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Audiencia Provincial en sentencia, entre otras, de 13 de julio de 2018 recaída en el Rollo 360/2018, en la que exponíamos: 'Como se hace necesario, hemos de acudir a la sentencia de 21-diciembre-2016 TJUE, la cual declara con contundencia que la nulidad de las cláusulas suelo no transparentes se produce ex tunc y hay que predicar una retroactividad plena de dicha nulidad.

Conforme a la declaración concluyente de la Sala (61) 'una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto contra el consumidor. Por consiguiente, la declaración de nulidad de tal cláusula debe tener como consecuencia en principio el restablecimiento de la situación de hecho y derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

El TS en Sentencia de 19 de noviembre de 2015 , estableció 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.' En tanto que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente por lo que con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

De lo expuesto y razonado se desprende la desestimación del recurso interpuesto'.

En parecidos términos, la S. de esta AP de Cuenca de 2 de octubre de 2018, Rec. 319/2018 : 'Como advierten nuestros Tribunales (por ejemplo, la reciente SAP de Albacete, Secc. 1ª, de 1/6/18, Rec. 628/17 ), 'una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron.

Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto.

El interés jurídicamente defendible de los demandantes, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se les devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo. Si normalmente, en los litigios sobre clausulas suelo que hasta ahora se han visto por este Tribunal, el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado'.

El mismo criterio hemos sostenido en las sentencias 320/2018, de 11 de diciembre (Rollo 463/2018 ) y 324/2018, de 11 de diciembre (Rollo 471/2018 ) .

3.2º.- El segundo motivo del recurso tampoco puede ser atendido.

La Juzgadora 'a quo' ha resuelto que los actores son consumidores sobre la base argumental representada porque se concertó el préstamo para la adquisición de mobiliario de hogar al traspasar un préstamo de otra entidad bancaria, tal y como se hace constar en la oferta vinculante.

Pues bien, el hecho de que en la escritura pública que el destino del préstamo es el de 'refinanciación de deudas' en modo alguno presupone que se haya invertido la carga de la prueba sobre la condición de consumidor del actor ni que se haya desvirtuado por la entidad recurrente la condición de consumidores de los actores que les es conferida por la Juzgadora 'a quo'.

3.3º.- En el tercer motivo del recurso se sostiene por la parte recurrente que, al concertarse el contrato entre un profesional y un no consumidor, solo es posible el control de incorporación y no el control de transparencia, y en el presente en la solicita de préstamo ya obraba de manera manuscrita la variación del tipo de interés, en la escritura de préstamo la redacción de la cláusula aparecía resultada, esto es, se encontraba debidamente incorporada al contrato.

Finalmente, la cláusula supera el control de transparencia dado que el testigo que depuso a instancia de la entidad recurrente manifestó que informó a los clientes de la existencia de la cláusula suelo y de sus efectos económicos.

Pues bien, dada la condición de consumidores de los actores la Juzgadora 'a quo' efectúa el doble control de inclusión y transparencia y llega a la conclusión que la cláusula suelo no supera el control de transparencia.

Respecto de la pretendida superación del control de transparencia, esta Sala ha venido declarando la abusividad por falta de transparencia de la cláusula incluida por la demandada como condición general de la contratación en las escrituras de préstamo hipotecario concedidas sin que se aporte elemento probatorio alguno que permita adoptar una decisión diferente en el presente caso.

Decíamos en la Sentencia de 20 de julio de 2017 (Recurso 117/2017 ), así como en la de 29 de diciembre de 2017 (Recurso 266/2017 ), en las que era apelante la misma entidad crediticia y en relación con la cláusula suelo, que una vez acreditada la condición de consumidor del prestatario y de condición general de la cláusula, pesaba sobre la parte apelante demostrar, entre otras cuestiones, que el alcance de la citada cláusula formó parte de las negociaciones previas; que se proporcionaron en la fase precontractual cuadros de amortización con distintos escenarios que hubieran permitido a los apelantes tener un alcance de los efectos de la referida cláusula; que se informó debidamente sobre el coste del préstamo en comparación con otros productos de la propia entidad, así como sobre la evolución previsible del tipo de referencia aun a corto plazo.

Como tuvo oportunidad esta misma Audiencia Provincial de pronunciarse en un caso similar (sentencia nº 198/2016 de 15 de noviembre) de la prueba practicada no queda suficientemente acreditado que se cumpliera un proceso informativo suficientemente garantista exigido ya que no se ha aportado por la entidad bancaria prueba fehaciente al respecto (cuadros de amortización con distintos escenarios, el coste del préstamo en comparación con otros productos de la propia entidad, evolución previsible del tipo de referencia aun a corto plazo, etc.). En definitiva, no se tiene constancia de que los demandantes alcanzaran un conocimiento cierto de los riesgos que experimentaba por la incorporación en el préstamo hipotecario de la cláusula suelo.

Tales consideraciones son aplicables al caso de autos. Como hace notar la juzgadora a quo en el fundamento jurídico tercero de la sentencia: ' En definitiva y en aplicación de lo anterior al presente caso y en base a la prueba practicada no puede concluirse que la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 24 de marzo de 2006, supere el filtro de transparencia, en el sentido de que no ha resultado acreditado que a los demandados se les suministrara una información sobre la cláusula en cuestión que les permitiera percibir que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato, que incidía o podía incidir en el contenido de su obligación de pago, por lo que los mismos no pudieron formarse o tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo podía jugar esa cláusula en la economía del contrato. A esta conclusión se ha llegado a partir de la documental obrante en autos, contándose a estos efectos con la escritura de préstamo hipotecario y con la oferta vinculante que data de 17 de marzo de 2006, así como la documentación relativa a la solicitud del préstamo que data de 21 de febrero de 2006, sin que la entidad bancaria haya acreditado que se suministrara a los clientes información sobre la cláusula suelo en una fase precontractual, pues es cierto que obra en autos la oferta vinculante y también el informe de solicitud del préstamo, sin que en esos documentos aparezca información alguna relativa al funcionamiento de la cláusula suelo, a las consecuencias para los clientes de la introducción de esa cláusula y a la escenificación de escenarios sobre la posible evolución de esa cláusula, simplemente se hace referencia en esos documentos a los tipos máximo y mínimo. Es más en el documento aportado por la demandada (junto a su escrito de contestación a la demanda) de constitución del préstamo con garantía hipotecaria que supuestamente recoge según la carta que le precede de 17 de marzo de 2006 'las condiciones financieras' ninguna mención se hace a la existencia de límites máximos o mínimos a la variación del tipo de interés.

Del mismo modo, la escritura de préstamo hipotecario hace referencia a estos límites al final de su estipulación TERCERA BIS referida al interés variable, sin que aparezca destacada y estando destacado únicamente en mayúscula los concretos tipos limite, sin que se haya acreditado por la entidad bancaria que al cliente se le proporcionara toda la información necesaria que le permitiera tener cabal conocimiento de que dicha cláusula era elemento esencial del contrato y podía incidir de forma sustancial en la economía del contrato, y ello aunque por el Notario se procediera a la lectura de la escritura en el momento de la firma de la misma y se hiciera constar expresamente que se contenían en la escritura límites a la variación del tipo de interés al alza y a la baja, pues ello no suple el cumplimiento del deber de transparencia si falta la necesaria información precontractual por parte de la entidad financiera ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2018 ), como sucede en el presente caso'.

Las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora 'a quo' no han sido desvirtuadas por la parte recurrente dado que no se ha acreditado que la entidad financiera suministrara al consumidor la información clara y precisa sobre el alcance económico de la cláusula suelo.

El motivo se rechaza.



CUARTO. - Examinaremos, ahora, el recurso interpuesto por D. Eugenio y Dª. Herminia .

Pues bien, resultando que la pretensión actora se circunscribía a la declaración de abusividad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario en todos aquéllos periodos en los que ha sido aplicada durante la vigencia del préstamo hipotecario a determinar en trámite de ejecución de sentencia, la estimación de la demanda debería haber sido íntegra dado que la Juzgadora limita la devolución de las cantidades a fecha 29 de julio de 2013 en el que supuestamente se llegó a un acuerdo para dejar de aplicar dicha cláusula, pues en todo caso se estaría concediendo lo pedido por la actora.

Resulta, además, que la Juzgadora limita la devolución de las cantidades a dicha fecha en la que tiene por acreditado que la cláusula suelo dejo de aplicarse cuando en autos no obra prueba concluyente al respecto.

En todo caso, Dª. Herminia negó que en dicho documento (folio 199) figurase estampada su firma y la de su marido.

Así las cosas, no pudiendo tenerse por plenamente acreditado que se dejase de aplicar la cláusula suelo a la fecha fijada por la Juzgadora 'a quo' procede la estimación del recurso y consiguiente estimación íntegra de la demanda, con imposición de las costas procesales de la instancia a la parte demandada.



QUINTO.- Respecto de las costas procesales de la presente alzada, se imponen a la parte/s cuyas pretensiones hayan sido completamente desestimadas ( arts. 394 y 398 LEC ) con la pérdida del depósito constituido.

En atención a lo expuesto

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GLOBALCAJA y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eugenio y Dª. Herminia contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón en el Juicio Ordinario nº 362/2016; y, en consecuencia, declaramos que debemos REVOCAR PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA , quedando redactada en los siguientes términos: 1º.- Estimando como estimamos íntegramente la demanda interpuesta por D. Eugenio y Dª. Herminia contra GLOBALCAJA: *Se declara la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del interés aplicable que aparece recogida en la ESTIPULACION TERCERA BIS de la escritura de préstamo hipotecario de 24 de marzo de 2006.

*Se condena a GLOBALCAJA: a) A eliminar dicha cláusula del contrato.

b) A devolver a los actores todas las cantidades recibidas en virtud de la aplicación de la cláusula declarada nula desde la constitución del préstamo hipotecario (24 de marzo de 2006) hasta la cancelación del préstamo hipotecario, durante los periodos de tiempo en que estuvo vigente y a determinar, en defecto de acuerdo, en ejecución de sentencia.

c) Al pago de los intereses que correspondan conforme se recoge en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de instancia.

Se imponen a GLOBALCAJA las costas procesales de la instancia.

Se imponen a GLOBALCAJA las costas procesales de la presente alzada correspondientes al recurso por ella interpuesto, con pérdida del depósito constituido.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes al recurso de apelación interpuesto por D. Eugenio y Dª. Herminia , con devolución del depósito constituido al efecto.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.