Sentencia CIVIL Nº 103/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 13/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2512042120178033461
Recurso de apelación 13/2018 -D
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 567/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,SA
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Ángel Jesús , Flora
Procurador/a: Monica Arenas Mor
Abogado/a: JAUME PUJADES NOVELLAS
SENTENCIA Nº 103/2019
Presidente:
ALBERT GUILANYÀ I FOIX
Magistrados:
MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ
BEATRIZ TERRER BAQUERO
Lleida, 1 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 11 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 567/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,SA contra Sentencia de fecha 20/10/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Monica Arenas Mor, en nombre y representación de Ángel Jesús , Flora .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO íntegramente la demanda presentada por el Procurador S.ª Fontova en nombre y representación de D. Ángel Jesús y D.ª Flora contra la entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA -BBVA, realizando los siguientes pronunciamientos: -DECLARO la NULIDAD del apartado 3.5 de la Cláusula Tercera Bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 22 de diciembre de 1993 suscrita entre la entidad demandada BBVA (entonces con el nombre comercial Caixa de Estalvis de Sabadell) y la mercantil Promoespai 2000, SL, en la que se subrogaron los demandantes D. Ángel Jesús y D.ª Flora mediante escritura pública de fecha de 29 de junio de 2011, relativa al 'Límite de variabilidad de intereses' y con la literalidad'Los tipos de interés qyue resulten de aplicación durante cada uno de los períodos de interés de esta segunda fase no podrán superar el tipo del DOCE (12,00) por ciento, ni ser inferiores al CUATRO (4,00) por ciento', teniéndose la misma por no puesta.

-DECLARO la NULIDAD del acuerdo suscrito entre los actores y la demandada de fecha de 22 de agosto de 2005 para la modificación de dicha cláusula y en virtud de la cual se reducía el tipo mínimo del 4,00% al 3.25%, teniéndose el mismo por no puesto.

-CONDENO a la entidad bancaria Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA a abonar a D. Ángel Jesús y a D.ª Flora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de esta cláusula y del acuerdo de 22 de agosto de 2005, desde la fecha de su percepción y hasta su completa y definitiva eliminación, devengando esta cantidad el correspondiente interés legal desde la fecha de su cobro.

Todo ello con expresa condena a la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA al pago de las costas causadas por este procedimiento. [...] '

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Se designó ponente al Magistrado ALBERT GUILANYÀ I FOIX .

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandada recurre la sentencia de primera instancia y lo hace alegando error en la valoración de la prueba al entender que la cláusula declarada nula supera los controles de incorporación y transparencia.

La parte demandante se opone al recurso recuerda la rebeldía en primera instancia de la demandada que no contesto a la demanda, y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO. Como primera cuestión a poner de manifiesto está el hecho de que la demandada fue declarada en rebeldía en primera instancia por lo que los argumentos que ahora vierte en esta alzada resultan novedosos y por ello no deberían de ser tomados en consideración (pendente apellatione nihil innovetur).

En todo caso sobre el tema de las novaciones con cambio de clausula suelo esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas sentencias. La primera de ellas fue nuestra Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2018, S 474/18 , en aquella ya señalábamos lo siguiente: 'El tema que se trae a esta sala tiene sin duda alguna jurisprudencia contradictoria. Si viene es cierto que la mayoría de la audiencias provinciales han venido sosteniendo la nulidad de este tipo de novaciones modificativas, no lo es menos que el TS mantiene una postura vacilante sobre la materia. Buena muestra de ello es la Sentencia del Tribunal Supremo 558/2017 de 16 de octubre que viene a concluir la invalidez del acuerdo novatorio de reducción de la cláusula suelo en un préstamo hipotecario por falta de transparencia.

Destaca el Tribunal Supremo que: la falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo y, por lo tanto, no es posible su convalidación. Concretamente dice 'Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

Pero resulta que a partir de esa Sentencia se han dictado las recientísimas sentencias del Tribunal Supremo de fecha 11 de abril, 15 de junio y la última de 13 de septiembre todas ellas de este año que discrepan en la solución. Así mientras que la primera y la última consideran que no tiene porqué ser nula la cláusula novada, la otra considera que sí. Los argumentos de las que están a favor del mantenimiento de la validez de la novación argumentan en síntesis que si el consumidor en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de la negociación, conviene con el Banco la sustitución de una cláusula suelo que era nula por falta de transparencia, por otra que ya no adolece de este defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado, no se infringe el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 , pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de transparencia se tiene en todo caso por no puesta, y la única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes, que se considera válida y por tanto no procede la nulidad de esta segunda cláusula suelo. Ahora bien, nótese que la argumentación jurídica toma en consideración la naturaleza de la operación de sustitución y no la considera propiamente una novación sino una transacción. Así se dice en la STS de 11 de abril que 'los documentos firmados posteriormente a la hipoteca no son novaciones, sino transacciones; y para el tribunal supremo la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues se trataría de una materia disponible, siendo posible que pueda transigirse en los contratos con consumidores.'.

Por el contrario la sentencia de 15 de junio que tiene como ponente al Magistrado Francisco Javier Orduña (que posteriormente emitirá un voto particular en la sentencia de 13 de septiembre) argumenta que: 'Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.' Para añadir a continuación que: 'Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

Estando su razón de decidir en que 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

Y resuelve ese caso concreto con el argumento de que: 'En el presente caso, la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario y a su posterior novación modificativa la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula.

6º.- Déficit de información que no queda suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia (entre otras, doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7.11.2017 y 26.11.2017 .'.

Por lo tanto, en principio lo que parece una jurisprudencia algo cambiante en realidad lo que hace es estar a la situación concreta no descartando, ab initio, ni una ni otra posibilidad, pues la STS de 11 de abril da por válida la operación pero la considera una transacción y la de 13 de septiembre da por válida la novación si la sustitución de una cláusula suelo que era nula por falta de transparencia, se hace por otra que ya no adolece de este defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado. Y la sentencia de 15 de junio, sin duda refiriéndose a ese consentimiento en la novación afirma que precisa de ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera al cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula. Déficit de información que ya señala que no quedara suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia (entre otras, doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7.11.2017 y 26.11.2017 ).

Para acabar de dar una visión de la actual situación, la última información sobre la que se dispone sobre esta materia es el planteamiento por parte del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Albacete, de una cuestión prejudicial ante el TJUE a través de un auto de fecha 2 de octubre de 2018. Dicha cuestión ya ha sido admitida por el TJUE, Asunto IBERCAJA C-617/18 .



TERCERO. En el caso ahora enjuiciado entendemos que no nos apartamos de la jurisprudencia del TS, si entendemos que en este supuesto la cláusula es nula, y lo es no tanto porque ya era nula aquella a la que sustituye ( STS 16-10-17 ) sino porque no consta acreditada ninguna información precontractual justo inmediatamente anterior a la firma de la novación, en que se haga saber de modo claro y expreso al cliente consumidor, cual es la carga económica y jurídica que supone el mantenimiento de esa cláusula, siendo que además se hace sin contraprestación alguna para el cliente, más allá de esa mínima reducción de la cláusula suelo, y con un evidente lucro para el banco conocedor de que ya en ese momento la mayoría de la jurisprudencia venia señalando el carácter nulo de este tipo de cláusulas. De hecho la primera STS en relaciona a este aspecto y tratando ya la retroactividad es la sobradamente conocida sentencia del mes de mayo de 2013. Por lo tanto la posición de dominio del banco sobre el cliente, la falta de información precontractual y del escenario que en ese momento había sobre el tema, y sobre todo la falta de información sobre la carga económica y jurídica que suponía para el cliente 'renunciar a la nulidad' para acogerse a un nuevo suelo, hacen que sin violentar la jurisprudencia que sobre la materia hay actualmente, tengamos que confirmar la sentencia de primera instancia desestimando el recurso de apelación.



CUARTO. La desestimación del recurso determina que proceda imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Campo contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2017 del juzgado de primera instancia número 5 de Lleida , que CONFIRMAMOS y con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Destínese el depósito consignado a los fines legalmente previstos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los Magistrados :