Sentencia CIVIL Nº 103/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 730/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás 10
Tfno.: 914936127
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2015/0007610
Recurso de Apelación 730/2018
Autos Nº: 836/15
Procedencia: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante- demandante: DOÑA Elena
Procuradora: DOÑA MARÍA EUGENIA CARMONA ALONSO
Apelante-demandado: DON Anton
Procuradora: DOÑA MARÍA GUADALUPE MORIANA SEVILLANO
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 836/15 ante el Juzgado mixto nº 1 de los de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña Elena , representada por la Procuradora Doña María
Eugenia Carmona Alonso.
De la otra, como apelante-demandado Don Anton , representado por la Procuradora Doña María
Guadalupe Moriana Sevillano.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de junio de 2017 por el Juzgado mixto nº 1 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : QUE ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por doña Elena , representada por la Procuradora doña María Eugenia Carmona Alonso contra don Anton , representado por el Procurador don Eusebio Ruíz Esteban DECLARO EL DIVORCIO de Elena y Anton , con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes: La patria potestad de Belarmino será compartida, concediéndose a Elena la guarda y custodia.

Se reconoce a favor del progenitor no custodio el derecho de visitar y comunicarse con su hijo, en los términos y en la forma que, de modo flexible, acuerden ambos progenitores, procurando el mayor beneficio del hijo común, y que, en defecto de acuerdo será el siguiente: - Anton podrá tener en su compañía a Belarmino un fin de semana al mes natural, este fin de semana será el primero de cada mes, salvo acuerdo entre las partes, y en caso de imposibilidad del progenitor no custodio pasara al fin de semana siguiente. Las visitas comprenden desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta el domingo a las 21:00 horas, en que habrá de ser reintegrado al domicilio de la madre. Si en el mes correspondiente se diera la situación de 'puente' o un festivo las visitas se practicarán en ese fin de semana, quedando unido el día festivo o en su caso todo el puente a las visitas, debiendo estar el menor en el domicilio materno el último día de las visitas a las 21 horas.

- Las vacaciones escolares de Navidad, se disfrutarán por mitad y de forma alterna. A tal efecto, se distribuirán los festivos en dos períodos: el comprendido desde el día después del último lectivo escolar y hasta el 30 de diciembre y, el comprendido desde el 30 de diciembre y hasta el anterior al primer día lectivo escolar. La hora de recogida del menor en el primer periodo será a las 10,00 horas y el de entrega en el último período será a las 21,00 horas. El día 30 de diciembre se producirá el intercambio del menor entre los progenitores a las 10:00 horas.

- Las vacaciones de Semana Santa, se disfrutarán de forma alterna anual, comenzando su disfrute la primera anualidad a partir de la notificación de la Sentencia, el padre y la segunda anualidad, la madre, y así sucesivamente. La hora de recogida del menor será a las 10:00 horas y la hora de devolución será las 21:00 horas.

-Las vacaciones de verano, se disfrutarán por mitad y de forma alterna. A tal efecto, se dividirán en dos períodos que se repartirán de la siguiente manera: el primero, el comprendido desde el día después del término del curso escolar y hasta el 31 de julio y el segundo, el comprendido desde el 1 de agosto y hasta el día antes del inicio del curso escolar. La hora de recogida del menor será a las 10:00 horas y la hora de devolución será las 21:00 horas.

-La elección de los diferentes períodos vacacionales de Navidad y verano corresponderá al padre los años impares y a la madre los años pares. Dicha elección habrá de comunicarse por cualquier medio que permita dejar constancia de la notificación con al menos un mes de antelación al inicio efectivo del primer período vacacional.

-Las recogidas y entregas del menor serán cada mes a cargo de una de las partes, dada la situación económica similar de ambas partes. Es decir, un mes será el padre el que deba de recoger al menor en el domicilio materno y entregarle en el domicilio materno y otro mes será la madre la que deberá entregar al menor en el domicilio paterno y recogerlo en el domicilio paterno, abonando cada uno en su correspondiente mes en el que debe hacer la entrega los gastos de traslado. De la misma manera podrán optar por que el viaje se haga en la línea de tren AVE existente entre Barcelona y Madrid o servicio alternativo, usando servicio de acompañante de menores, de forma que el padre abonará el billete de ida y vuelta un mes y la madre en el siguiente.

El padre se podrá comunicar diariamente con el menor por vía telefónica, Internet, correo electrónico y demás medios que permita el estado de la técnica audio visual, con arreglo a los usos sociales admitidos, si bien, respetando en su caso los horarios de estudio, actividades escolares y extraescolares, horarios de sueño, comidas y, en general, las necesidades familiares ordinarias para la debida socialización de los menores en su entorno. La madre disfrutará de idéntico derecho, cuando no tenga al hijo consigo.

c) Se establece una pensión de alimentos de CIENTO CINCUENTA (150€) mensuales a favor de Belarmino . Tal cantidad deberá abonarla Anton a Elena cantidad que deberá abonar por anticipado en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que designe la progenitora, y que se revisará anualmente cada uno de enero, estableciéndose como base para la actualización de esta cantidad el I.P.C. publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios necesarios y los no necesarios pero asumidos de mutuo acuerdo por los progenitores serán abonados por mitad por ambos progenitores.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma al Registro Civil Central y al Consulado de Ecuador en Madrid para que con cumplimiento de los trámites legales, se proceda a la anotación marginal en el asiento de inscripción del matrimonio de los cónyuges celebrado en Ecuador. '

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Anton y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen una pensión de alimentos de 250 euros al mes , se fijen visitas de un fin de semana al mes en el lugar del domicilio del menor y que el padre se desplace corriendo con los gastos y se alega entre otras razones que la pensión no es ajustada a los ingresos de las partes y añade que las visitas perjudican al menor significando que fue el padre el que se trasladó a Barcelona .

Por su parte don Anton pide que se modifique la resolución apelada en los términos que propugna instando compensar alimentos o reducir a 50 euros y las visitas en su caso se realicen con su hermana y alega entre otras razones que mantiene a la otra hija y que tiene otra menor y considera que han de compensarse las cantidades y en su caso rebajar la pensión.

Y añade que en caso de imposibilidad de cumplimiento `por causa económica o laboral pueda realizarse ocasionalmente la visita con la hermana del recurrente que mantiene buena relación con el menor señalando que en ocasiones se ve obligado a trabajar en fin de semana por lo que si le coincide con las visitas lo más beneficioso sería realizar las visitas con su hermana previa comunicación a doña Elena .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que se considera adecuada la pensión establecida.

Se presenta oposición .



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el régimen de visitas del padre con el hijo de 15 años de edad como nacido el NUM000 de 2003.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser estimada si tenemos en cuenta que - al margen de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en el interés siempre prioritario del menor- la determinación de un régimen de visitas casi estándar es inviable en las circunstancias personales y económicas de las partes.Hay que señalar , en primer lugar, que el propio menor en la exploración practicada en la primera instancia manifestó que desea mantener la relación con el padre que suele ver una vez al año, en período de vacaciones , 'incluso le ha visto en Navidades y con el que contacta habitualmente por teléfono. Le gustaría que esta relación se mantuviera adaptándola a su ritmo de estudios ....y que fuera en vacaciones cuando viera a su padre.' Por su parte la recurrente pide que se mantenga el sistema de visitas pero a desarrollar en el lugar de residencia del menor y que corra con los gastos el padre , - lo que remite , en definitiva, a las dificultades de desplazamiento y a la insuficiencia económica para su afrontamiento ,- y éste, por su lado , alude a una eventual imposibilidad de desarrollar las visitas , personalmente , por causas laborales y/ o económicas derivando su realización para llevarlas a cabo junto a su hermana ( tía del menor) lo que no se ajusta, por lo tanto, al cumplimiento de las comunicaciones paterno-filiales en los términos y condiciones establecidas en la sentencia .

Todo ello conforma un panorama de disfunciones en el cumplimiento y ejecución del régimen de visitas establecido en la sentencia para las comunicaciones entre padre e hijo , de manera que en el interés prioritario del menor procede - en atención a su edad , deseos y manifestaciones y valorando la situación económica de ambos progenitores y la distancia entre ambas residencias - fijar un sistema de visitas que se llevarán a cabo en los períodos vacacionales - en los términos y modos fijados en la sentencia apelada para tales períodos, en cuyos puntos procede revocar la sentencia recurrida, y ello sin perjuicio de los contactos y comunicaciones que ya particularmente puedan convenir las partes teniendo en cuenta la voluntad y deseos del hijo , en atención a su edad.

Se admite en este sentido sustancialmente el recurso planteado.

En cuanto a los gastos en el desenvolvimiento de las visitas el progenitor no custodio irá a por el hijo al domicilio materno para comenzar las estancias y asumirá el coste que ello comporte y la progenitora materna , tras las visitas, asumiendo los que de ello se deriven, recogerá al hijo de la residencia paterna, y ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en orden al desplazamiento del menor por su cuenta , teniendo en consideración su edad y voluntad, en los medios y con los servicios que correspondan .



TERCERO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común solicitando 250 euros al mes la madre, e instando compensación o reducción a 50 euros mensuales , el padre .

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades del hijo común, - que la no haberse acreditado especiales o excepcionales gastos de formación y educación genera los propios y habituales de un joven de su edad - habida cuenta especialmente que ambos progenitores cuentan con similares ingresos , admitiendo la actora que oscilan entre los 700 o los 800 euros al mes y reseñando el demandado nómina de 840 euros mensuales y el abono de un alquiler de 525 euros /mes en los datos económicos que figuran en formulario obrante al folio 73 de los autos.

En esta tesitura y aplicando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la cuantía establecida .

En efecto, la sentencia del Alto Tribunal de 27 de septiembre de 2017 razona entre otros argumentos que :'....... la STS de 22 de julio de 2015, Rec. 737/2015 , en el que se casa la sentencia dictada en la que se omitió el pronunciamientos sobre alimentos a menores por hallarse el demandado en paradero desconocido, al menos en cuanto al denominado mínimo vital , y determina: ' Lo normal será fijar siempre ensupuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante', y añade: 'De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad. Esta Sala debe declarar que junto con la necesaria protección de los intereses del rebelde procesal, está la necesidad de que los Tribunales tutelen los derechos del menor y como señala el Ministerio Fiscal, no podemos soslayar la obligación que el padre tiene, constitucionalmente establecida, de prestar asistencia a sus hijos ( art. 39 de la Constitución )'.

Es claro que no cabe compensar los alimentos de un hijo menor de edad conforme a la normativa civil, sin que por lo demás consten los desembolsos que se indican siendo claramente improcedente - a la luz de la doctrina citada- disminuir la aportación económica del padre y sin que sus condicionantes económicas permitan, por otra parte, incrementar los alimentos como pretende la apelante.

Se rechaza ambas pretensiones.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Elena y desestimando el recurso de apelación formulado por Don Anton contra la Sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2017, por el Juzgado mixto nº 1 de los de DIRECCION000 , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 836/15, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija un sistema de visitas que se llevarán a cabo en los períodos vacacionales del menor - en los términos y modos fijados en la sentencia apelada para tales etapas de descanso escolar -y ello sin perjuicio de los contactos y comunicaciones que ya particularmente puedan convenir las partes teniendo en cuenta la voluntad y deseos del hijo .

En cuanto a los gastos en el desenvolvimiento de las visitas el progenitor no custodio irá a por el hijo al domicilio materno para comenzar las estancias y asumirá el coste que ello comporte y la progenitora materna, tras las visitas, asumiendo los que de ello se deriven, recogerá al hijo de la residencia paterna, y ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en orden al desplazamiento del menor por su cuenta , teniendo en consideración su edad y voluntad y en los medios y con la utilización de los servicios que consideren más conveniente para el menor .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver a la interesada el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0730-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe