Sentencia CIVIL Nº 103/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1311/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00103/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30024 41 1 2017 0001919
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001311 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000544 /2017
Recurrente: Jose Francisco
Procurador: MARIA NIEVES CUARTERO ALONSO
Abogado: DONOSA BUSTAMANTE SANCHEZ
Recurrido: Marisa
Procurador: MARIA GENOVEVA LOPEZ AULLON
Abogado: JOSE EMILIO ROLDAN MURCIA
Rollo Apelación Civil nº: 1311/18
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
SENTENCIA Nº 103
En la ciudad de Murcia, a siete de febrero dos mil diecinueve.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento de Modificación de Medidas que con el número 544/2017 se han tramitado en el
Juzgado Civil nº 1 de DIRECCION000 entre las partes, como actora y apelante Don Jose Francisco
representado por la Procuradora Sra. Cuartero Alonso y dirigido por la Letrada Sra. Bustamante Sánchez; y
como parte demandada y apelada Doña Marisa representada por la Procuradora Sra. López Aullón y dirigida
por el Letrado Sr. Roldán Murcia. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 15 abril 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda principal presentada por la Procuradora Sra.

Cuartero Alonso en nombre y representación de D. Jose Francisco , contra DOÑA Marisa representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Aullón, DECLARO NO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS, manteniendo íntegramente las medidas fijadas en la sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2014 y de 18 de Octubre de 2007 .

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en error en la valoración de la prueba e infracción normativa y jurisprudencial. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1311/18, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 febrero 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima en su integridad la acción ejercitada por la parte actora Don Jose Francisco , al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 LEC, contra la demandada Doña Marisa tendente a la extinción de las medidas definitivas de pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad por importe de 190 €/mes y de atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la misma y por extensión a la progenitora custodia, acordadas en la precedente sentencia de divorcio de fecha 18 octubre 2007 y ratificada en la posterior sentencia de 13 noviembre 2014 de modificación de medidas. Y todo ello por considerar concurrente en la actualidad una alteración sustancial de las circunstancias que en aquél momento del dictado de la sentencia de 13 noviembre 2014 determinaron el mantenimiento de dichas medidas fijadas inicialmente en la sentencia de divorcio de octubre 2007.

En concreto y con respecto a la extinción de la pensión de alimentos, se alega el hecho de la mayoría de edad de la hija; y con respecto a la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar se alega también dicha mayoría de edad ya que no cabe vincular ese derecho de uso de la vivienda con la prestación alimenticia del artículo 93.2 C.C. por razón de la convivencia con un hijo mayor de edad.

La citada sentencia desestima íntegramente la demanda. En relación con la extinción de la pensión de alimentos porque consta acreditada la dependencia económica de dicha hija alimentista, que se encuentra en período de formación académica cursando 2º curso de Bachiller con óptimo resultado. Y con respecto a la extinción del uso de la vivienda familiar porque la progenitora materna ostenta el interés más necesitado de protección derivado tanto de su situación económica, como del hecho de convivir con ella la hija dependiente mayor de edad.

La mencionada parte demandante muestra su disconformidad con los referidos pronunciamientos judiciales e interesa la revocación de los mismos y el dictado de una nueva sentencia que estime íntegramente la demanda. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba y la infracción de la doctrina jurisprudencial con respecto al uso de la vivienda familiar existiendo hijos mayores de edad.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que solo asiste razón, si bien de forma parcial, a la parte recurrente en la segunda de las pretensiones que plantea ( extinción del derecho de uso de la vivienda familiar), por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación en parte de la sentencia de instancia.

En relación con el primer motivo de apelación (extinción pensión de alimentos) entendemos que no procede su estimación.

En tal sentido traemos a colación lo declarado al respecto por este Tribunal en reiteradas sentencias, entre ellas en la de 21/9/2017. Decíamos en dicha sentencia ...' que el artículo 93.2 del Código Civil distingue dos supuestos, de un lado, si los hijos fueren menores de edad, el juez deberá pronunciarse en todo caso, sobre la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, mientras que si fuesen mayores de edad, la procedencia de dicho pronunciamiento se condiciona a la concurrencia de los requisitos relativos a la convivencia en el hogar familiar y a la ausencia de independencia económica de los mismos'. El Tribunal Supremo en sentencias de 28 noviembre 2003 y de 24 abril y 30 diciembre 2000 declara que....' los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, conforme a lo decretado en el artículo 39.3 de la Constitución '.

De conformidad con lo expuesto y con ratificación de lo argumentado en tal sentido en la sentencia apelada, entendemos que debe mantenerse la cuestionada pensión alimenticia al concurrir los dos presupuestos que la sustentan: la falta de independencia económica de la hija y su convivencia en la vivienda familiar. La prueba practicada justifica adecuadamente, como se dice en la sentencia de instancia, que la hija se encuentra en período de formación académica con aprovechamiento y por tanto subsiste dicha prestación de alimentos por causa que no le es imputable.

Procede la desestimación de este motivo de recurso.



TERCERO.- En relación con el siguiente motivo de apelación referido a la pretendida extinción del derecho de uso de la vivienda familiar entendemos que procede la estimación parcial del mismo.

En tal sentido traemos a colación el criterio de este Tribunal expuesto entre otras sentencias del 25 mayo y 13 octubre 2017 siguiendo así la doctrina jurisprudencial contenida en las STS de Pleno de 5 septiembre 2011 y 27 septiembre 2017.

En ellas se dice que...' la adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ' ( STS 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio).

Añade la jurisprudencia que superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la Sala ello... 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso a favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado y ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( STS 315/2015 de 29 de mayo).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC) porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (STS 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio).

De conformidad con lo expuesto entendemos que en este caso la Sra. Marisa ostentaría ese interés más necesitado de protección y por tanto resultaría de aplicación el párrafo 3º del artículo 96 CC que establece que.....' no habiendo hijos podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidos las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Dicho interés necesitado de protección no deriva, como se dice en el recurso, por el hecho de la convivencia de la hija mayor de edad con la madre, como antes hemos mencionado. Y ello como declara la jurisprudencia porque no cabe vincular ese derecho de uso de la vivienda con la prestación alimenticia del artículo 93.2 CC, dado que ese derecho del hijo mayor de edad se fundamentaría en el ámbito de los artículos 142 y siguientes CC que no contienen el de la atribución del uso de la vivienda familiar.

En este caso dicho interés radicaría en la distinta situación económica de uno y otro cónyuge y en concreto en el estudio comparativo entre ellas, como así se dice por la Juzgadora de instancia. De tal análisis se pone de manifiesto que la Sra. Marisa sólo percibe una pensión por incapacidad permanente total declarada en junio de 2018 por importe de 494,65 €, mientras que el Sr. Jose Francisco dedicado a tareas y actividades de pesca percibe una cantidad aproximada de 1300€/mes netos. Se impone en consecuencia la aplicación del mencionado artículo 96.3º CC y por tanto se establece una limitación temporal del uso de la vivienda que se prolongará durante un plazo máximo de dos años, a contar desde la fecha de esta sentencia, salvo que con anterioridad al mismo se produjera la liquidación de la sociedad ganancial.

Procede la acogida parcial de este motivo de apelación y en definitiva la estimación parcial del presente recurso.



CUARTO.- Dicha estimación parcial del recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas de esta alzada ( artº 398 LEC).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra.

Cuartero Alonso en representación de Don Jose Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 544/2017, debemos REVOCAR en parte la misma con respecto al pronunciamiento referido a la continuidad de la Sra. Marisa en el uso de la vivienda familiar, en el sentido de limitar temporalmente dicho uso por un plazo máximo de DOS AÑOS a contar desde la fecha de esta sentencia salvo que con anterioridad se llevara a cabo la liquidación de la sociedad ganancial, con CONFIRMACIÓN de los demás pronunciamientos de la mencionada sentencia sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.