Sentencia CIVIL Nº 103/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 345/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/006689
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0006689
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 345/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo - UPAD /
Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 490/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ramón
Procurador/a/ Prokuradorea:ICIAR OTALORA ARIÑO
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO AMILIBIA BARBARA
Recurrido/a / Errekurritua: Victorio y Valentina
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA y MARIA LUISA GUTIERREZ
ONTORIA
Abogado/a/ Abokatua: CRISTINA LASTRES MENDEZ y INMACULADA GUANTES URIARTE
S E N T E N C I A N.º 103/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ
D.ª LEONOR CUENCA GARCIA
D.ª MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a doce de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de juicio de Procedimiento Ordinario nº 490 de 2017 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de
Primera Instancia Número Tres de Getxo y del que son partes como demandante Ramón representado
por la Procuradora Doña Iciar Otalora Ariño y dirigido por el Letrado Don Ignacio Amilibia Barbara y como
demandados Victorio y Valentina

Antecedentes

1 , representados por la Procuradora Doña Mª Luisa Gutierrez Ontoria y dirigidos respectivamente por los Letrados Doña Cristina Lastres Mendez y Doña Inmaculada Guantes Uriarte, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.


PRIMERO.- por el juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 21 de mayo de 2.018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'fallo: que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Ramón frente a Victorio y Valentina debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones de la demanda ejercidas en el presente procedimiento.

Con expresa imposición de costas a la parte demandante en este procedimiento.



SEGUNDO .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ramón y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada tambien la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO .-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales..

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Ramón se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que la misma sea revocada, acordando en su lugar estimar íntegramente la demanda interpuesta, aduciendo en defensa de esta pretensión, en síntesis, que los demandados no tienen la condición de parientes tronqueros, a pesar de que la sentencia les reconoce dicha condición erróneamente, pues no pertenecen al tronco común de donde proceden los bienes raíces a que se refiere la litis, no siendo primos del causante, por lo que tienen un grado de parentesco más alejado que el colateral de cuarto grado ( artículo 66.3 L.D.C .V), y solo puede hablarse de parentesco tronquero si se hace una relación con bienes que proceden del tronco común, siendo colaterales de 5º y 7º grado los demandados, y los bienes raíces a que se refiere se integraron en la familia por los padres de causante, por lo que al fallecimiento de estos sin descendientes ni ascendentes, el único pariente tronquero en relación a dichos bienes es el actor, hermano del causante y colateral en segundo grado por la línea de donde procede el bien raíz, y yerra la sentencia al atribuir a los demandados la condición de parientes tronqueros, al confundir familiar con pariente tronquero, siendo irrelevante que se les haya reconocido como herederos del causante en el procedimiento de inventario y división de herencia que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Getxo, porque tal condición no les otorga derecho alguno en relación con los bienes troncales, al no ser parientes tronqueros, y existir otro pariente tronquero como es el demandante, que está legitimado por el artículo 69.2 de la L.D.C .V. como pariente tronquero para solicitar la nulidad parcial del acto de disposición mortis causa si a través del mismo se habilita la transmisión de bienes troncales a favor de extraños o de parientes que no pertenezcan a la línea preferente.



SEGUNDO .-A fin de resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el recurso se hace necesario recordar que los padres del demandante D Ramón , D. Conrado y Dª Celestina , que habían contraído matrimonio el día 25 de noviembre de 1950, bajo el régimen económico de comunicación foral de bienes y residían de Getxo, adquirieron el 19 de septiembre de 1979, la vivienda, trastero y parcela de garaje litigiosos, situados en el edificio existente en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Getxo, falleciendo D Conrado teniendo vecindad civil aforada y sin haber otorgado testamento, el día 18 de septiembre de 1989, siendo declarados herederos universales abintestato del mismo por Acta Notarial de 5 de julio de 1999 los dos únicos hijos vivos del matrimonio D. Ramón y D. Lucio .

El 15 de enero de 2016 falleció Dª Celestina , siendo vecina de Getxo, habiendo otorgado testamento abierto el 5 de julio de 1990 en el que instituía único y universal heredero a su hijo D Lucio , apartando expresamente al actor y a sus descendientes.

Y D Lucio falleció el día 20 de marzo de 2017, teniendo a la sazón vecindad civil Vasca y aforada, habiendo otorgado testamento el día 5 de febrero de 2016 en el que instituyó herederos en todos sus bienes, derechos y acciones a sus primos Dª Valentina y D Victorio a partes iguales, apartando expresamente de su sucesión a su hermano D. Celestina y sus descendientes, con arreglo a lo dispuesto en la Legislación Civil Vasca.

Pues bien, solicitándose en la demanda que se declare la nulidad parcial del testamento otorgado por D. Lucio el día 5 de febrero, en cuanto que disponía de la vivienda, trastero y plaza de garaje que en fecha 19 de septiembre de 1979 habían adquirido, constante matrimonio, los padres del actor y del difunto D Celestina , D Conrado y Dª Celestina y que se declare que el actor es el único y universal heredero abinstestato de su hermano D Lucio , en relación a dichos bienes troncales, se hace necesario traer a colación, a la vista de las cuestiones planteada en el recurso que, conforme a lo establecido en el artículo 68.1 de la Ley 5/2015 de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco 'la troncalidad nace desde el momento en que un bien raíz es adquirido por una persona de vecindad civil vizcaína o de los términos de Aramaio y Llodio y se extiende desde ese momento a todos sus descendientes, salvo lo establecido en el artículo 63.3 de esta Ley ', esto es, cuando el bien raíz se adquiere de quien no es pariente tronquero, aunque haya pertenecido anteriormente a alguno de ellos, no se hacen troncales mientras no se trasmitan a un descendiente, como sucede en nuestro caso, en que los padres del actor y del causante adquirieron los bienes litigiosos de terceros ajenos, y extendiéndose la troncalidad en la línea descendente sin limitación de grado, salvo lo dispuesto en el artículo 63.3, terminando en la ascendente en el ascendiente que primero poseyó el bien raíz, llegando en la colateral hasta el cuarto grado civil, inclusive, de parentesco.

Y desde esta perspectiva normativa, en relación con los concretos bienes litigiosos, que en su día fueron adquiridos en virtud de compraventa, por los difuntos progenitores del actor y de su también fallecido hijo D.

Lucio , no puede compartirse en esta alzada la tesis sostenida en la resolución recurrida, pues habiendo sido adquiridos los bienes litigiosos en el año 1979 por los padres del demandante y de su hermano, pasando a ser troncales a raíz de su transmisión a sus descendientes, en una mitad por el padre, a favor de ambos hermanos por igual, y la otra mitad a favor de D. Lucio , al ser apartado el demandante de la herencia de su madre, está claro que como la línea ascendente acaba, en este caso, en los padres del actor porque fueron los primeros que poseyeron los bienes raíces litigiosos, respecto de estos, en modo alguno pueden ser considerados parientes tronqueros los demandados Dª Valentina y D Victorio .

En efecto, según se desprende de las actuaciones y de las manifestaciones de ambas partes en sus diferentes escritos, Dª Valentina es nieta de D Urbano , hermano de Dª Celestina , madre del demandante y por lo tanto es ajena al tronco común que deriva del matrimonio formado por los progenitores del actor, siendo por ello pariente colateral del actor y del fallecido D Lucio de quinto grado, al formar parte del tronco común cuyo vértice arranca de los abuelos del actor.

Y en cuanto a D Victorio , es nieto de una sobrina de D Jesús Manuel , abuelo del causante y del actor y padre de la madre de estos Dª Celestina , siendo pariente colateral del actor y su hermano, de séptimo grado, al formar parte del tronco común cuyo vértice arranca de los bisabuelos del actor y del causante.

De lo expuesto se deduce que no siendo los demandados Dª Valentina y D Victorio parientes tronqueros en relación con los bienes litigiosos, ostentando dicha condición el actor únicamente respecto de los bienes a que se contrae la demanda, adquiridos en virtud de contrato de compraventa por sus padres en el año 1979, está claro que el fallecido hermano del demandante no respetó en su testamento los derechos del único pariente tronquero que había, respecto de los inmuebles litigiosos, y por ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 62 y 69.2 de la Ley5/2019 de 25 de junio, de Derecho Civil vasco, debe declararse, tal y como se solicitaba en la demanda la nulidad parcial del testamento otorgado por D Ángel el día 5 de febrero de 2016, lo que implica la íntegra estimación de la demanda, y la consiguiente revocación de la sentencia apelada.



TERCERO .-De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la LEC , se imponen a los demandados las costas de la primera instancia y no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta alzada.



CUARTO.- Devuélvase al recurrente el importe del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15,8 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ramón contra la sentencia dictada el día 21 de mayo de 2018, por el Ilmo Sr Magistrado del Juzgado de Primera Instancia n3 de Getxo, en el Juicio Ordinario nº 490 de 2017, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud y con estimación de la demanda interpuesta contra Dª Valentina y D Victorio 1.-Se declara la nulidad parcial del testamento otorgado por D. Lucio ante la Notoria del Ilustre Colegio del Pais Vasco Dª Gemma Fernández Alfonso en fecha 5 de febrero de 2016, número 155 de su protocolo, en tanto dispone de los siguientes bienes troncales: -Finca Registral nº NUM002 de Getxo, inscrita al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 del Registro de la Propiedad nº 9 de Bilbao.

-Finca Registral nº NUM006 de Getxo, inscrita al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM007 del Registro de la Propiedad nº 9 de Bilbao.

-Finca registrar nº NUM008 de Getxo, inscrita al Tomo NUM009 , Libro NUM010 , Folio NUM011 del Registro de la Propiedad nº 9 de Bilbao.

2.- Se declara a D. Ramón único y universal heredero abintestato de su hermano D. Lucio , en relación a los bienes troncales, condenando a los demandados a estar y pasar y esta declaración.

3.-Se imponen a los demandados las costas de la primera instancia y no se hace especial imposición respecto de las devengadas en esta alzada.

Devuélvase a Ramón el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior del Pais Vasco. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47380 0000 00345/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.