Sentencia CIVIL Nº 103/2019, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 867/2014 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00103/2019

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

Travessa dŽen Ballester, s/n

INCIDENTE CONCURSAL nº 3

Dimanante CONCURSO VOLUNTARIO nº 867/2014

Sociedad de capital GROC INTERNACIONAL, S.L.

Don Rosendo

Doña Laura

SENTENCIA

En PALMA DE MALLORCA, a ocho de abril de dos mil diecinueve.

Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca y su partido, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguidos bajo el núm. 3 a instancias de la Administración Concursal, MONTIS ABOGADOS, S.L.P., contra la entidad mercantil declarada en concurso, GROC INTERNACIONAL, S.L. y en la misma situación, don Rosendo y doña Laura, y contra la entidad de crédito BANCO ESPÍRITO SANTO (en la actualidad NOVO BANCO, S.A.), procede dictar la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Presentada demanda incidental en la forma prevista en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de conformidad con lo previsto en el artículo 194.1 de la Ley Concursal , estimándose que la cuestión planteada era pertinente y con entidad necesaria para su tramitación por la vía incidental, se resolvió sobre su admisión a trámite por providencia, emplazándose conforme determina el apartado 3º del citado artículo a las partes personadas y, en concreto a la administración concursal como parte necesaria, con entrega de copias de la demanda para que en el plazo común de diez días contestasen en la forma prevenida en el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Contestada la demanda por los concursados que manifestaron allanamiento y por parte de la entidad de crédito, tras la admisión de la prueba propuesta por las partes que se consideró pertinente y útil para esclarecer los hechos controvertidos, se citó a las partes a juicio que se desarrolló según el resultado que consta en acta audiovisual.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del incidente, promovido a instancias de la Administración Concursal, es la acumulación objetiva de varias acciones de reintegración.

En concreto, por considerarlos actos perjudiciales para la masa activa de los concursos de acreedores que administra, la Administración Concursal peticiona la rescisión del:

1. 'otorgamiento de garantía hipotecaria de fecha 3 de septiembre de 2014, realizado por los concursados Sres. Rosendo y Laura.

2. Otorgamiento de los avales de póliza de comercio exterior nº NUM000 el 8 de agosto de 2013, de póliza de préstamo NUM001 de 28 de febrero de 2014, y de póliza de préstamo NUM002 de 3 de septiembre de 2014, por pare del Sr. Rosendo

3. Otorgamiento de los avales de póliza de préstamo NUM001 de 28 de febrero de 2014 y de póliza de préstamo NUM002 de 3 de septiembre de 2014, por pare de la Sra. Laura.

4. La cancelación, por parte de la entidad mercantil GROC INTERNACIONAL, S.L. del saldo de la póliza de comercio exterior NUM000.

5. La cancelación por parte de GROC INTERNACIONAL, S.L. del saldo del préstamo NUM001.

6. La contratación, por parte de GROC INTERNACIONAL, S.L. del préstamo de 28 de febrero de 2014 nº NUM001.

7. La contratación, por parte de la entidad mercantil GROC INTERNACIONAL, S.L. del préstamo de 3 de septiembre de 2014, nº NUM002

A la vista de las alegaciones de las partes y el no acercamiento de posturas, como en toda acción rescisoria, al no cuestionarse que los actos dispositivos fueran realizados por los deudores y dentro del periodo de sospecha de dos años, la controversia se ciñó a si los actos cuya rescisión se insta eran o no perjudiciales para la masa de los respectivos concursos de acreedores, por quedar comprometida lapar conditio creditorumy el principio de universalidad en virtud del cual se deben incluir en la masa activa todos los bienes y derechos del concursado. Así como específicamente, la existencia de mala fe en la entidad de crédito.

Dado que, a pesar de la estrecha relación entre todos los actos dispositivos procede analizar cada uno de forma aislada, se seguirá el orden expuesto en la demanda para a continuación abordar los eventuales efectos de los pronunciamientos constitutivos.

SEGUNDO. La reintegración en el concurso de acreedores.

La rescisión concursal es el instrumento al servicio de los intereses del concurso por el que se posibilita la restauración de la integridad patrimonial del concursal, a través de la ineficacia de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. La acción es de naturaleza concursal, al nacer con la declaración de concurso, y rescisoria al rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, sin perjuicio que determinados actos estén excluidos de rescisión concursal o sujetos a un régimen de impugnación más oneroso ( art. 71.5.6 LC ).

Los actos perjudiciales para la masa que son rescindibles, no adolecen de una ineficacia estructural, en tanto concurren los elementos esenciales del contrato ( art. 1261 C.C ), ni contrarían norma imperativa o prohibitiva (art. 6.3), ni dejan de ser funcionales por un vicio de anulabilidad. Padecen una ineficacia funcional por el perjuicio a los acreedores que se causa con la declaración de concurso, al ver disminuidas sus garantías de cobro, lo que justifica la rescisión, compartiendo efectos con el resto de acciones rescisorias como la restitución de las prestaciones con sus frutos e intereses, sin afectación a tercero de buena fe ( art. 73 LC ), con la excepción de que se sustituye el criterio del acto fraudulento por el de acto perjudicial para la masa activa, en relación a un acto válido.

El objeto de la rescisión son actos de naturaleza patrimonial, tanto unilaterales como bilaterales (pagos, reconocimiento de deudas, garantías, 'omisiones', etc), realizados por el deudor, imputables incluso al órgano necesario de la sociedad (junta, consejo de administración) que cuente con competencia legal o convencional para obligar a la sociedad.

La acción rescisoria requiere que el acto se hubiera realizado por el deudor concursado dentro del periodo de sospecha de dos años y como fundamento objetivo que sea perjudicial para la masa. Perjuicio que se traduce en verse comprometida la par conditio creditorumy el principio de universalidad en virtud del cual se deben incluir en la masa activa todos los bienes y derechos del concursado ( artículo 76 de la Ley Concursal ).

Este régimen supuso una revolución frente al régimen de retroacción absoluto del art. 878 C.com que consideraba nulo todo acto de administración y disposición que se hubiere realizado en el periodo de sospecha, aun cuando no hubiera perjuicio y el bien lo tuviera un tercero de buena fe. Criterio que generaba una gran inseguridad.

La acción de reintegración no deja de ser una acción rescisoria. Si bien, a diferencia de la acción pauliana contemplada en el artículo 1111 del Código Civil , sólo se puede ejercer respecto de actos realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, (y no cuatro), y no exige fraude, sino meramente perjuicio para la masa activa.

La ley facilita la prueba del perjuicio a través de un juego de presunciones. No obstante, de antemano debe dejarse constancia que se sigue un concepto amplio de perjuicio porque no se está simplemente al dato del perjuicio directo constatándose el equilibrio entre el activo y el pasivo, sino que se protege el perjuicio indirecto si se infringiera la paridad de trato a los acreedores o pars conditio creditorum. Efectivamente la entrega de un bien valorado en 10 para pagar a un acreedor que ostenta un crédito de 10, en principio no sería perjudicial en términos estrictamente patrimoniales, pero sí en el juego concursal porque se burla la regla de la comunidad de pérdidas del concurso.

Obviamente, desde una interpretación estricta del perjuicio indirecto, todo acto podría ser perjudicial para la masa activa, por eso se establecen límites.

De un lado, la normalidad del acto prevista en el artículo 71.5 de la Ley Concursal , en tanto 'en ningún caso podrán ser objeto de rescisión: los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales'. Habría perjuicio indirecto, pero se escapa de la acción rescisoria por haberse realizado en condiciones de normalidad.

Y de otro lado, cuando se constate que el acto dispositivo implique un sacrificio patrimonial justificado. Jurisprudencialmente el perjuicio en el ámbito de las acciones rescisorias se conoce como sacrificio patrimonial injustificado, en tanto cuando existe un beneficio objetivo al realizar el acto, aunque formalmente fuese rescindible por irrogar un perjuicio directo o indirecto, el beneficio otorgado justificaría el sacrificio y el acto sería irrescindible. Por lo tanto, no habría perjuicio.

Entramos en el ámbito de las denominadas ventajas compensatorias (doctrina Rozemblum, a consecuencia de un fallo de la Corte de Casación francesa de 1985), aun siendo una terminología propia de las actuaciones relativas a operaciones de grupo, que trata de examinar, teniendo presente que el mero interés de grupo no es por si justificativo, si el perjuicio está compensado por otra ventaja.

La teoría cuantitativa del ordenamiento alemán exige que la ventaja deje a la sociedad como si no hubiera experimentado desventaja alguna y que sea simultánea o en un plazo breve.

La teoría cualitativa del ordenamiento italiano, que entiende cada sociedad de grupo como una pieza necesaria, no exige proporcionalidad ni equiparación cuantitativa de la ventaja, sino que flexibiliza que esta pueda ser indirecta si la sociedad integrante se beneficia de forma considerable.

Como vemos, la prueba del perjuicio es el aspecto más trascendente en el ejercicio de una acción rescisoria. Como regla general, no siendo necesaria la concurrencia de fraude, el perjuicio se integra en el hecho constitutivo de la pretensión rescisoria y debe ser alegado y probado por el demandante de rescisión. Así, el art. 71.4 LC establece que 'el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria' pero, siempre que no se trate de actos comprendidos en los tres apartados anteriores, en tanto la Ley establece una serie de presunciones iuris et de iure y iuris tantum.

Presunciones iuris et de iure. Art. 71.2 LC , 'El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso'.

La lógica se impone, ningún perjuicio sería justificable si el acto que lo causó se debió a un empobrecimiento sin causa o sustrayendo al acreedor que se paga de forma anticipada en detrimento del resto del juego de la pars conditio creditorumo la comunidad de pérdidas.

No obstante, en los actos a título gratuito se establece la excepción de las 'liberalidades de uso', que son aquéllas que se corresponden con los usos sociales y son de escaso valor. Desde luego no, los gastos de una boda o los honorarios del letrado que solicitó el concurso con posterioridad.

Presunciones iuris tantum. Con arreglo al art. 71.3 LC , 'salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1) 'Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2) La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

3) Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso'.

TERCERO.- Otorgamiento de hipoteca.

La primera pretensión de reintegración concursal, se dirige a rescindir el acto de constitución en escritura pública de hipoteca de máximo que se otorgó por los Sres. Rosendo y Laura el 3 de septiembre de 2014, en garantía del préstamo concedido a la mercantil GROC INTERNACIONAL, S.L. por importe de 131.000 euros.

Incumbiendo al demandante la carga formal de la prueba del hecho constitutivo de la pretensión rescisoria, por parte de la Administración Concursal con carácter principal se alegó la presunción iuris et de iuredel artículo 71.2 de la Ley Concursal al considerar que el acto era completamente gratuito al no recibirse contraprestación. Y de forma subsidiaria si se considerase que la hipoteca se constituyó a título oneroso, la concurrencia indistintamente de las presunciones iuris tantum contempladas en el artículo 71.3.1º.2º de la Ley Concursal por realizarse a favor de una persona especialmente relacionada con los concursados y por tratarse de una garantía real a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

Por parte de la entidad NOVO BANCO, aunque en sede de conclusiones se dio más consistencia jurídica a la defensa de la tesis de la existencia de un perjuicio patrimonial justificado invocando la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo conformada con las sentencias de 30 de abril de 2014 y 3 de junio de 2015, tras negarse el carácter gratuito del acto, en líneas generales, la resistencia se centró en argumentar la inexistencia de perjuicio patrimonial. Y, en este sentido, tras alegarse que 'no sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 93 LC a los fiadores concursados, ya que afianzaban persona jurídica', ni existiría perjuicio porque el bien inmueble que se gravaba ya estaba hipotecado, se adujo que con la concesión de los avales y la hipoteca, los Sres. Rosendo y Laura habían obtenido beneficios, en tanto habían conseguido la continuación de la actividad de la sociedad GROC INTERNACIONAL, S.L. que participaban al 45% cada uno, percibiendo durante los ejercicios 2013 y 2014 cantidades alrededor de 150.000 euros.

En el presente caso, no se rebate por la demandada NOVO BANCO que sea de aplicación la presunción del perjuicio patrimonial que admitiría prueba en contrario contemplada en el artículo 71.3.2º LC por haberse otorgado una garantía real a favor de una obligación preexistente o, en su caso, otra en sustitución de aquélla, que conduciría a que sólo fuera necesario analizar si el demandado habría practicado prueba bastante para desvirtuar la presunción. Sin embargo, habida cuenta que, por parte de la entidad de crédito, en conclusiones, se ha alegado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo y que por la Administración Concursal se sostiene el carácter gratuito de la hipoteca, conviene resolver el caso en la instancia con arreglo a los criterios que se desprenden de la indicada doctrina.

La constitución de garantías reales por deudas ajenas, en concreto prendas e hipotecas inmobiliarias, en el ámbito del funcionamiento de los grupos de empresas, es una práctica común en el tráfico mercantil, especialmente en el acceso a fuentes de financiación bancaria. Situación que se produce, de la misma manera, sin necesidad de supuestos de grupos de empresas cuando a la cabeza está una persona física, en aquellos supuestos en los que son los administradores o socios, en general, los que avalan o garantizan con hipoteca las obligaciones que asume la sociedad. Al igual que sucede cuando la garantía la otorga una persona física, carente de personalidad jurídica el grupo societario en sí mismo considerado y, por tanto, manteniendo cada una de las sociedades integradas su personalidad y patrimonio propio que constituye el centro de imputación de las respectivas relaciones jurídicas de cada sociedad, al no existir fuera de los supuestos de confusión de patrimonios o levantamiento del velo ninguna regla de comunicación de responsabilidades entre las sociedades del grupo o entre la sociedad y el socio, en aquellos supuestos en los que la sociedad o socio garante son declarados en concurso, el carácter de acto de grupo, o el interés personal del socio, en la prestación de la garantía a favor de otra sociedad del grupo o de una sociedad, presenta un importantísimo interés en el ejercicio de las acciones de reintegración con visos a posibilitar la rescisión de la misma.

Aunque la doctrina invocada por la demandada en fase de conclusiones se forja al amparo del funcionamiento de los grupos de empresa, como hemos indicado, sus criterios resultan de aplicación para resolver los supuestos de garantías otorgadas por socios.

En esta dinámica de funcionamiento, cobra especial importancia las denominadas ' instrucciones perjudiciales', por las cuales se intentainfluiro se influye en la gestiónde una sociedad filial, incluyendo no sólo las instrucciones en sentido estricto(órdenes), sino a través de consejos, directivas o recomendaciones, que se tornan en perjudiciales cuando de forma objetiva un administradorde una sociedad independiente que actuase diligentemente en interés de su sociedad no adoptaría. Estas instrucciones en caso de ejecutase comportarían la salida de bieneso su entrega en garantía. Instituto que plantea no sólo problemas en caso de ejercicio de acciones rescisorias para determinar si el sacrificio patrimonial estaba justificado, sino específicamente el conflicto de interesesque se presenta entre las consecuencias del cumplimiento o incumplimiento de las instrucciones perjudicialesy el deber de fidelidadde los administradores de la sociedad que las recibe.

Está ya descartada la tesis que el otorgamiento de una garantía contextual por una matriz sea un acto ordinarioo comúnque excluya la rescindibilidad ( art. 71.5.1º LC). Es un fenómeno frecuente. Ejemplo paradigmático es el supuesto de hecho de la STS 30 de abril de 2014.

El art. 1822 C.c prevé que por la fianzase obliga uno a pagaro cumplir por un tercero, en caso de no hacerlo éste. Teniendo presente que la garantía puede tener un carácter obligacional o real, en tanto el art. 1857 C.c. prevé que las personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorandoo hipotecandosus propios bienes.

El Tribunal Supremo, ante la polémica existente sobre el carácter gratuitode las garantías contextuales en operaciones intragrupo sostiene que el acto de constitución de hipoteca es onerosoporque fue contextual a la entrega del dineropor la entidad de crédito a la otra sociedad del grupo obligada principal. Pero, sin embargo, esto no excluía la existencia de un perjuiciopara la masa, que no se desvirtuaría automáticamente con la alegación del interés de grupo de la operación, en tanto sería un sin sentidoque el mismo hechoque fundamentala presunción iuris tantumde perjuicio (persona especialmente relacionada) la desvirtuara. Debiéndose valorarsi el sacrificio patrimonialestaba o no justificadopor la existencia de un beneficio directo(prima o precio) o indirecto. Considerándose que, aunque en el ámbito de los grupos de empresas en ocasiones resultaaconsejablesacrificar intereses, en el campo de la rescisión concursal teniendo presente que en el concursose respeta la personalidad jurídicay no se consolidan masas,no comportaría un beneficio indirecto, en tanto los acreedores de la sacrificada no tienen por qué soportarlo.

La sentencia tuvo dos votos particulares especialmente interesantes.

El segundoformulado por Fulgencio sólo discrepaba de los efectos. Compartía que la naturaleza del acto de constitución de hipoteca es oneroso, porque a cambio se concede el préstamo, pero no compartía que se pueda deslindar préstamo e hipoteca. A diferencia de los supuestos del art .71.3º LC en que se constituyen garantías reales a favor de obligaciones preexistentes, en la que la garantía es autónomapues sólo refuerza la posición del acreedor, en los supuestos de garantías contextuales préstamoy garantíaestá unidospor un nexo de causalidad jurídica. Por tanto, consideraba, con razones más propias de política legislativa para no afectar al acceso al crédito en el mercado, que la rescisióndebía predicarse de la total operación.

El otro voto particularemitido por don Gumersindo se centraba en el carácter onerosode la hipoteca. Consideraba que se cofunde causadel negocio de constitución de hipoteca y los móvilesmeramente individuales que llevaron a gravar el bien propio en garantía de deuda ajena que son ajenos al concepto de causa y, de ningún modo, pueden esgrimirse en perjuicio de los acreedores del concursado.No recibiéndose contrapartida, desde el punto de vista causal la hipoteca es gratuita.

La principal crítica que se puede hacer a la sentencia y la doctrina posteriormente consolidada es precisamente sobre este punto, en tanto la cuestión de calificar una garantía contextualsobre deuda ajenadesde un punto de vista jurídico, resulta más complejo. No puede aceptarse sin más que la hipoteca prestada por una sociedad del grupo sea onerosa porque el acreedor reciba ' como correspectivo conjunto de su crédito la promesa depago de deudor y la garantía de tercero'. Aunque este planteamiento se aborde desde la perspectiva de una relación triangular entre el deudor, garante y acreedor, considerando la garantía del tercero como una prestación adicional de la promesa del deudor, en realidad, se obvia que no estamos ante una garantía contextual sobre deuda propia, sino sobre deuda ajena en el que el contrato de hipoteca en relación al principal de préstamo, aun siendo accesorio y dependiente, conserva su propia causa específica de garantía y otra genérica que puede ser onerosa o gratuita.

En caso de deuda propia, aunque cada contrato mantuviera su causa genérica, sí podría aceptarseque en el vínculo recíprocoque se entablase la constitución de una hipotecaconformará la causa del préstamo, al estar entrelazadasde forma inseparable, aunque la propia ley ya ofrece la solución a esta interconexión, puesto que a tenor del art. 1129.2.º.3 C.Com se permite el vencimiento anticipadode la obligación garantizada si no se otorgase las garantías comprometidas.

Sin embargo, en caso de garantías sobre deuda ajena, admitiéndose que existe una relación de accesoriedady dependenciapero que cada contrato conserva sus propias causas específicas de financiacióny garantíay genérica, teniendo presente que impera en nuestro Derecho el principio de relatividad de los contratos, difícilmente puede sostenerse como hace la sentencia que el contrato de hipoteca es oneroso porque se entrega el dineroal obligado principal en atención a la constitución de la garantía. Este planteamiento enfoca la cuestión desde el punto de vista del contrato principalrespecto del que el hipotecante no es parte y cuyo acto dispositivo aun siendo accesorio y dependiente tiene su propia causa específica y genérica.

Manteniéndose la causa impermeable a los motivosde las partes, constatándose la inexistencia de contraprestación alguna a cargo del obligado principal y del acreedor para que el tercero constituya la garantía, teóricamente estaríamos ante un acto gratuito. No obstante, debemos recordar la STS 487/2013, de 10 de julio, que sostenía que en el ámbito de las acciones rescisorias no existe tertium gensentre los actos de disposición a título gratuitoy onerosoy, cuando no exista mera liberalidaddebe reputarse oneroso todo acto que no entre en esa categoría.

Y en este aspecto debe hacerse incidencia. La STS 652/2012, de 8 de noviembre, ya advertía que al ánimo de lucro característico de las sociedades mercantiles ' demuestra que en las garantías prestadas a favor de terceros por las mismas suele hallarse latente un interés económico claramente identificable'.

En el ámbito de las acciones rescisorias concursales, cuando en la realización del acto dispositivo impugnado subyace una operación de grupo, el ánimo de lucropresente en la actuación coordinadaa través del control directo o indirectoque ejerza la matriz excluyepor completo el desinterés característico de un acto de liberalidad, quedando descartadasu realización a título gratuito. Las mismas conclusiones podría extraerse en un supuesto como el presente, en que los socios mayoritarios toman una decisión de contenido patrimonial a la hora de garantizar una operación de la sociedad a través de la cual articulan un proyecto empresarial.

Obviamente, la sola existencia de una garantía contextual a favor de otra sociedad del grupo sea en relación horizontal entre filiales o vertical con la matriz u otorgada por ésta, no descartaautomáticamente el aparente carácter gratuitoque se aprecie al no constar una concreta contraprestación. No basta la mera existencia de una relación jurídicaentre empresas pertenecientes a un mismo grupo, o que sea un socio mayoritario el que presta la garantía a favor de la sociedad, como sucede al operar la presunción de perjuicio por la existencia de persona especialmente relacionada, sino que debe estarse ante un ' acto de grupo', que obliga a examinar lasconcretas circunstanciasy antecedentes (que la constitución de garantías es habitual, unidad de caja, etc). Si existe un claro motivode favorecer a una empresa de grupopor ejemplo para que acceda a financiación, aunque estemos ante un acto unilateraly aparente gratuitode constitución de hipoteca sobre deuda ajena, si está presente el motivo del interés grupal, adquirirá trascendencia causal como motivo incorporado a la causa. El móvil subjetivono sólo adquiere relevancia negocialcuando se incorpore al contrato como elemento accidentalen forma de modoo condición, sino cuando de forma relevante se casualiza, siendo menester, como determina la STS 19 de junio de 2009, ' que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo.

Otra cosa es que la presunción de perjuicio patrimonial por realizarse un acto dispositivo oneroso a favor de persona especialmente relacionada, no pudiera desvirtuarseen atención a la doctrina del sacrificio patrimonial justificadoo su análoga de las ventajas compensatorias, pues no siempre habría justificación desde la perspectiva de los acreedores.

Es de común aceptaciónque la mera invocación del 'interés de grupo' de la operación no tiene entidad suficientepara justificar un perjuicio patrimonial. Como tampoco sucedería en un supuesto como el presente en que los socios avalan o prestar garantía real a favor de una sociedad en la que participan de forma mayoritaria. Hace falta algo más. Además del interés grupal o la voluntad del socio de facilitar el acceso al crédito de la sociedad, debe concurrir una adecuada compensación para no perjudicar a los acreedores de la sociedad perjudicada por el acto.

Esta teoría, tiene su origen en la (doctrina Rozemblum, a consecuencia de un fallo de la Corte de Casación francesa de 1985), aún siendo una terminología propia de las actuaciones relativas a operaciones de grupo, que trata de examinar, teniendo presente que el mero interés de grupo no es por si justificativo, si el perjuicio está compensado por otra ventaja.

Como hemos indicado con anterioridad, a la hora de realizar esta valoración judicial se manejan dos teorías. La teoría cuantitativadel ordenamiento alemán, que exige que la ventaja deje a la sociedad como si no hubiera experimentado desventaja alguna y que sea simultánea o en un plazo breve. La teoría cualitativadel ordenamiento italiano, que entiende cada sociedad de grupo como una pieza necesaria, no exige proporcionalidad ni equiparación cuantitativa de la ventaja, sino que flexibiliza que esta pueda ser indirecta si la sociedad integrante se beneficia de forma considerable.

Expuesta esta doctrina, pese a la complejidad de la misma, tampoco permitiría considerar que hubo un sacrificio patrimonial justificado que eludiera la ineficacia funcional del acto de constitución de hipoteca que persigue la rescisión concursal. Aunque en realidad, ni siquiera se considera en la instancia que procede entrar en el campo de las presunciones legales del perjuicio patrimonial. El otorgamiento del préstamo no fue contextual. Con la hipoteca del 3 de abril de 2014 no se garantiza ningún nuevo préstamo que se conceda como contrapartida o a la vista de la prestación de garantía real por un tercero, sino ante una novación modificativa o sustitución de una obligación por otra, puesto que no se recibe dinero fresco y el préstamo 'formalmente' se destina a cancelar uno anterior.

Es decir, en un supuesto como el presente, en que no es que se garantice un préstamo concedido a la sociedad en ese momento, sino como determina la póliza nº NUM003 de 3 de septiembre de 2014, el préstamo concedido por importe de 131.000 euros se destina a amortizar el préstamo anterior concedido a GROC INTERNACIONAL, S.L. el 28 de febrero de 2014, determinándose expresamente, tras establecerse un nuevo cuadro de amortización, que esa cláusula implica 'la novación de la obligación principal de la póliza, no puede sostenerse que estemos ante ninguna garantía real contextual que justifique la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo para considerar que la hipoteca se constituyó a título oneroso.

No se puede sostener con arreglo a la jurisprudencia de intereses que realiza el Tribunal Supremo para calificar una hipoteca formalmente gratuita en onerosa, que existió una correlación entre la concesión del préstamo y el otorgamiento de hipoteca. En este caso no lo hay. A lo sumo, la garantía sería contextual a una novación de una obligación preexistente que es sustituida por otra, pero, dejando de lado la declaración del Sr. Norberto (Director de la oficina) que afirmó que la exigencia de garantías se realizaba por política bancaria, en ningún momento puede sostenerse que estemos ante una garantía contextual en los términos que determina la famosa STS de 20 de abril de 2014.

Tampoco procedería, por tanto, para reputar oneroso el acto de constitución de hipoteca con la vivienda habitual de los concursados, recurrir de forma forzada a la causalización del móvil impulsivo. Pero en cualquier caso, como se ha apuntado, aunque se diera por bueno que el acto era oneroso bien por esta teoría, por considerar que procedería por ser contextual a la concesión de una novación de una obligación anterior o, incluso, por entender que en el ámbito concursal todo acto que no es de mera liberalidad o benevolencia es oneroso, al tratarse la constitución de hipoteca de un acto a favor de persona especialmente relacionada y, en cualquier caso en garantía de una obligación preexistente o sustitutiva de otra, no sería de aplicación la presunción de perjuicio patrimonial iure et de iuredel artículo 71.2 LC, pero sí la del artículo 71.3.1.º.2º LC. Y, por tanto, la prueba para desvirtuar la presunción legal de perjuicio patrimonial correspondería al beneficiado por el acto de constitución de hipoteca, en este caso la entidad NOVO BANCO. Y, ciertamente, no ya la prueba, sino ya los argumentos no tienen entidad de peso para considerar que hubo una ventaja compensatoria que obligase a los acreedores de los concursos de los Sres. Rosendo y Laura a sufrir las consecuencias de la merma, siquiera cualitativa, de su patrimonio.

En la contestación a la demanda, aunque se realiza de forma genérica para justificar la improcedencia de rescindir todos los actos impugnados, además de alegarse que no procedería considerar a los concursados personas especialmente relacionadas con GROC INTERNACIONAL, S.L. y que la constitución de la hipoteca no sería perjudicial porque el bien hipotecado ya estaba gravado con otra hipoteca de mejor rango, se sostiene que los concursados obtuvieron beneficios económicos de consideración.

No puede compartirse que la mercantil GROC INTERNACIONAL, S.L. no fuera una persona especialmente relacionada con los Sres. Rosendo y Laura para que entre en juego la presunción del artículo 71.3.1º LC, puesto que es indiscutible que la mercantil estaba controlada por los Sres. Rosendo y Laura (93.1.3º LC). Y tampoco, que no existiera perjuicio porque el bien inmueble gravado ya estuviera mermado siquiera cualitativamente con otra hipoteca, en tanto la carga era irrelevante para incidir en la seguridad que otorgaba la segunda hipoteca. Y, a su vez, los beneficios económicos que se aluden no tienen la dimensión necesaria para entender que serían ventajas compensatorias o que implicase estar ante un sacrificio patrimonial injustificado.

Se alude, que por parte de los 'fiadores' concursados, 'sólo en sueldos', se obtuvieron importantes 'cantidades económicas', 'superiores a los 150.000 euros en los ejercicios 2013 y 2014', precisamente en los que formalizaron los avales'. Y ya, más concretamente en el ejercicio en que se otorga la hipoteca, el 2014, 52.996,62 euros el Sr. Rosendo y 49.487,64 la Sra. Laura.

Con independencia que la vista de los extractos aportados en el juicio estos datos serían más que cuestionables, aun dándolos por ciertos, sin necesidad de razonar que el beneficio real, -si tuviera correspondencia-, sería muy inferior, en tanto la hipoteca se otorga en el último cuatrimestre del año (3 de septiembre de 2014), la ventaja no tendría entidad compensatoria del sacrificio.

Como se ha razonado, aunque hipotéticamente se descartase que la hipoteca fuera gratuita y, por tanto, que la presunción de perjuicio patrimonial no admitiera perjuicio ( art. 71.2 LC), el perjuicio patrimonial iuris tantumque se estableciera por entender que estuviéramos en el supuesto del art. 71.3.2º LC o por entender que la garantía hipotecaria fuera contextual con la novación de un préstamo concedido a la entidad GROC INTERNACIONAL, SL. el mismo día 3 de septiembre de 2014, no estaría desvirtuado por el presunto beneficio económico por los ingresos obtenidos o el interés del socio en el mantenimiento de la actividad empresarial. No estamos ante ninguna garantía contextual gravando un inmueble que constituye vivienda habitual a la concesión de un préstamo por un importe de 130.000 euros, sino ante un supuesto de novación de un préstamo anterior. Y, por consiguiente, los acreedores de los concursos de los Sres. Rosendo y Laura no tienen que soportar las nocivas consecuencias para sus intereses que tiene que los concursados gravasen el bien inmueble más valioso de su patrimonio por una ventaja económica sin relevancia alguna.

CUARTO.- Rescisión concursal de los avales.

Las diferencias o particularidades en la rescisión concursal de las fianzas son mínimas. La jurisprudencia ha venido aplicando el mismo criterio que respecto de las garantías reales, en el sentido que la apariencia de gratuidad de la garantía personal que se prestase se desvanecería y excluiría la aplicación de la presunción de perjuicio patrimonial iuris et de iure del art. 71.2 LC si la garantía fuera contextual ( STS 290/2015, de 2 de junio). Por consiguiente, sólo se aplicaría la presunción del perjuicio patrimonial del artículo 71.2 LC, que no admite prueba en contrario, cuando la prestación de la fianza no fuera contextual a la obligación que se avala.

Fuera de estos casos, si la garantía personal fuera contextual a un préstamo que se concede de forma simultánea y el favorecido fuera una persona especialmente relacionada con el concursado ( art. 93 LC), como sucede en nuestro caso, entraría en juego la presunción de perjuicio patrimonial del artículo 71.3.1º LC, que admite prueba en contrario. Y, en consecuencia, beneficiándose la Administración Concursal de la presunción legal para probar el perjuicio, correspondería al demandado, en este caso, NOVO BANCO, desvirtuarla con prueba bastante.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, tanto en supuestos en que corresponde a la Administración Concursal probar el perjuicio como cuando corresponde al demandado desvirtuar una presunción de la que se sirva, ha empleado el mismo criterio que respecto de las garantías reales: si existe un sacrifico patrimonial justificado, es decir, si el acto reporta alguna ventaja compensatoria, sea través de un beneficio patrimonial directo indirecto.

Las SSTS 290/2015, de 2 de junio; 289/2015, de 2 de junio, 294/2015, de 3 de junio y 295/2015, de 3 de junio, analizando cuatro casos de garantías personales, ha brindado los criterios que, adaptados a las peculiaridades que concurran, pudieran determinar que el otorgamiento de un aval o fianza reportase una ventaja indirecta al garante. Entre estos supuestos destacan: el beneficio económico derivado del desarrollo de la actividad empresarial de la mercantil avalada; la retribución que se percibiera como administrador y el interés económico en la marcha de la sociedad por ser el garante socio mayoritario.

En el análisis, procede distinguir la impugnación de los avales otorgados tanto por don Rosendo como por doña Laura.

- Avales de póliza de préstamo NUM001 de 28 de febrero de 2014 y de póliza de préstamo NUM002 de 3 de septiembre de 2014, por parte de la Sra. Laura.

No es controvertido, que la Sra. Laura, además de administradora solidaria, contaba con el 45% de las participaciones sociales en el momento de prestar las garantías personales. Y, por consiguiente, aunque se admitiera que los avales no eran gratuitos por no recibir contraprestación alguna y operase la presunción del art. 71.3.1º LC por ser onerosos al ser contextuales a la concesión de ambas pólizas de préstamo por las que se cancelaban prestamos anteriores, no se considera que por los beneficios que se afirman recibidos o su interés como socia la garantía otorgada se viera compensada.

La póliza de préstamos concedidos a GROC INTERNACIONAL, S.L. de 28 de febrero de 2014 y 3 de septiembre de 2014 no dejan de ser novaciones de una obligación preexistente, en tanto en cadena, no hacen sino destinarse a cancelar prestamos precedentes y, estos, tienen su origen en la póliza global de comercio exterior nº NUM000 por importe de 150.000 euros. Que formalmente estemos ante la concesión de nuevos préstamos y cancelación del anterior, al no recibirse dinero fresco, en realidad estamos simplemente ante una novación del préstamo inicial. Y, como quedó probado en juicio con la declaración del director de la sucursal, la finalidad que perseguían las operaciones era la de refinanciar la deuda ante las dificultades económicas para hacer frente a las cuotas mensuales.

La ventaja que tendría que compensar el sacrifico patrimonial se limitaría, por tanto, a la concesión de una refinanciación de un préstamo y no a la concesión de éste. Y, en este sentido, esto no justifica el sacrifico patrimonial de cara a los acreedores de un concurso. A escasos meses de una declaración de concurso y, por tanto, con claros indicios del declive económico de la sociedad, la mera novación de una obligación de pago del crédito pendiente derivado de una póliza de comercio por un préstamo con devolución a un año, posteriormente aplicado a cuatro, no justifica en modo alguno que se otorgue una garantía personal por 150.000 euro o 131.000 euros.

Por consiguiente, procede desestimar la demanda también con relación a esta pretensión.

Otorgamiento de los avales de póliza de comercio exterior nº NUM000 el 8 de agosto de 2013, de póliza de préstamo NUM001 de 28 de febrero de 2014, y de póliza de préstamo NUM002 de 3 de septiembre de 2014, por pare del Sr. Rosendo.

Con el Sr. Rosendo sucede todo lo contrario. Los avales otorgados respecto de las pólizas de préstamo de 28 de febrero de 2014 y 3 de septiembre de 2014 traen causa del otorgado respecto de la inicial póliza de comercio exterior. Y, por tanto, reputándose justificado, válido y eficaz el primero, igual suerte han de seguir los posteriores al garantizar, como se ha razonado, novaciones de la obligación principal.

Según el doc. nº 1 de la demanda, en fecha 8 de agosto de 2013, el Sr. Rosendo otorgó el aval de forma contextual a la apertura de la línea de crédito por un importe máximo de 150.000 euros. Y aunque opere la presunción del perjuicio patrimonial del art. 71.3.1º LC por tratarse de un acto oneroso a favor de persona especialmente considerada, el sacrifico conforme a la doctrina jurisprudencial indicada se entiende justificado, puesto que el Sr. Rosendo tenía un claro interés directo en la marcha de la mercantil que participaba al 45% y, al menos formalmente, percibía beneficios.

Por estos motivos, procede desestimar la demanda en relación con la ineficacia funcional de los avales otorgados por el Sr. Rosendo.

QUINTO.- Cancelación de saldos pendientes y rescisión de la contratación de pólizas de préstamo.

Por parte de la Administración concursal se pretende la rescisión de los pagos de los saldos pendientes de la línea de crédito y póliza que se cancelaban con la contratación de nuevos préstamos, así como la rescisión de todos estos. Sin embargo, no se advierte que haya méritos para que prospere la acción rescisoria.

En cuanto a la cancelación de saldos, se alude a la existencia de un perjuicio directo porque se cobran comisiones de forma indebida, e intereses moratorios que en un escenario de concurso serían créditos subordinados, así como un perjuicio amplio porque se cobra 'por delante de los demás acreedores', conculcándose el principio de la comunidad de pérdidas que informa el concurso de acreedores. Y, respecto de la contratación de las pólizas, se alude a que existiría perjuicio porque el dinero se destina a cancelar pólizas anteriores, se generan nuevas comisiones y no resultan beneficiosas las condiciones financieras, salvo un plazo mayor en la segunda póliza, así como la existencia de un perjuicio estricto por haber provocado que se demorase la solicitud y declaración del concurso.

Los argumentos no se comparten. No todo acto que resulte perjudicial desde un punto de vista directo o indirecto es rescindible. Nuestra Ley Concursal no aboga por un régimen de retroacción absoluta por la inseguridad jurídica que irrogaría y, en este sentido, uno de los límites es el previsto en el artículo 71.5 de la Ley Concursal, que establece que 'en ningún caso podrán ser objeto de rescisión: los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales'.

En estos supuestos, suele haber perjuicio indirecto, pero se escapa de la acción rescisoria por haberse realizado en condiciones de normalidad.

Y esto es lo que sucede en este caso. La concesión de un nuevo crédito para cancelar otro anterior y, en definitiva, novar una obligación preexistente con visos a refinanciar una deuda, es un acto del todo ordinario en cualquier ámbito empresarial. Y se realiza en condiciones de normalidad, en tanto tiene lugar en el ámbito de actuación de una entidad de crédito, tiene por objeto novar una obligación previa y, desde luego, no se imponen condiciones financieras en materia de comisiones e intereses que impliquen abuso.

Con independencia que la exigencia de garantías personales y reales puedan ser rescindidas prescindiendo de todo reproche culpabilístico, no se considera que pueda realizarse ninguna crítica a la entidad de crédito en su actuación. Si un cliente expone dificultades para atender algún vencimiento, es lógico que se coopere con él en la medida de lo posible y se le refinancie la deuda o se flexibilicen los pagos. Y, en esa tesitura, no es menos lógico que la entidad de crédito exija nuevas garantías personales o reales. Y aunque éstas pudieran ser rescindidas e, incluso sufrirse consecuencias si actuó de mala fe, las operaciones aisladas de firma de nuevas pólizas de préstamo y cancelación de anteriores, máxime cuando en realidad se trata de novaciones de la deuda en tanto con el dinero no se hace sino saldar el anterior préstamo, no suponen un acto perjudicial para la masa activa del concurso.

Que con la decisión de no resolver las pólizas y exigir judicialmente la deuda se haya demorado la necesidad objetiva de solicitar concurso de acreedores y se haya causado daño, además de huérfano de toda prueba, no puede reprochársele a la entidad de crédito a efectos de sufrir las consecuencias. Que, a su vez, en el presente caso, aunque se hubiera apreciado mala fe en la conducta escasas serían, puesto que los pagos que se impugnan, en gran medida, no son tales, sino novaciones modificativas y, por tanto, la masa no se beneficiaría.

Por estos motivos, además de por la neutralidad que se advierte para la masa en la mayor parte de las operaciones, tampoco se considera que sean perjudiciales el pago de comisiones e intereses moratorios que en un escenario de concurso se clasificarían como créditos concursales subordinados, puesto que como hemos sostenido, se advierte que las operaciones entran en la dinámica de actos de empresa realizados en condiciones de normalidad y, por tanto, inrescindibles.

SEXTO.- Mala fe.

Se peticiona por la Administración Concursal en el petitum de la demanda, que se declare la existencia de la mala fe del artículo 73.3 de la Ley Concursal en la conducta de NOVO BANCO.

No resultando ninguna prestación a favor de la codemandada ni reclamándose daños y perjuicios por daños directos por gastos o indirectos, no tendría mucha trascendencia la declaración de mala fe. No obstante, procede su análisis.

Habitualmente, la práctica judicial identificaba la mala fe con el fraude, en concreto con el requisito del consilium fraudisexigido en la acción pauliana. La jurisprudencia teniendo presente que la mala fe debe darse sólo en la contraparte, fue endureciendo y exigiendo algo más que el mero conocimiento de la situación de insolvencia actual o inminente. Entre otras, la STS 211/2016, de 5 de abril exige para la concurrencia de la mala fe, la presencia de dos elementos. El subjetivo, que prescinde de la intención de dañas y solamente requiere la conciencia de que se afecta negativamente a los demás acreedores. Y el objetivo, que presenta un aspecto valorativo, en el sentido que se considere que la conducta es merecedora de la repulsa ética del ordenamiento jurídico.

En el presente caso, no se comparte la concurrencia de mala fe. No estamos ante un supuesto de simulación, participación en una salida fraudulenta de bienes, etc. Ni a su vez, hay prueba bastante para considerar probado que la declaración de concurso sería inminente. Motivo por el cual, no se considera probada la existencia de mala fe.

SÉPTIMO.- Efectos.

La pretensión rescisoria, que requiere pronunciamiento judicial, es de naturaleza constitutiva, puesto que no afecta a la validez del acto impugnado sino únicamente a sus efectos. Es, en definitiva, un supuesto de ineficacia funcional no estructural, cuya ineficacia sobrevenida obedece a que del acto rescindido se derivaban perjuicios para la masa.

En este sentido, la jurisprudencia ha considerado que la rescisión supone la destrucción de los efectos del acto rescindido ex tuncy no ex nunc. Sin embargo, la Ley concursal introduce importantes precisiones con relación a los efectos de la rescisión, que varían según la existencia de buena fe o mala fe de la contraparte del concursado y de la posibilidad o no de reintegrar a la masa el bien o derecho en cuestión.

Llama la atención que el esquema previsto por el Legislador a los contratos con obligaciones recíprocas y deja huérfano de regulación los supuestos de rescisión de actos de disposición a título gratuito, la constitución de garantías sobre deudas preexistentes o la extinción de obligaciones con vencimiento posterior. Que debe abordarse desde la función complementaria de la jurisprudencia

Y, en este sentido, sin perjuicio del reflejo que proceda realizar en los textos definitivos de los respectivos concursos, en caso de la hipoteca, al tratarse de un acto unilateral, simplemente se dejará sin efecto la hipoteca, librándose mandamiento de cancelación al Registro de la Propiedad.

SEXTO.- Octavo.

Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 1º ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo ESTIMARy ESTIMOparcialmente la demanda incidental presentada por Administración Concursal,MONTIS ABOGADOS, S.L.P., contra la entidad mercantil declarada en concurso, GROC INTERNACIONAL, S.L. y en la misma situación, don Rosendo y doña Laura, y contra la entidad de crédito BANCO ESPÍRITO SANTO (en la actualidad NOVOBANCO, S.A.):

- DECLARANDOla ineficacia funcional por rescisióndel otorgamiento de garantía hipotecariade fecha 3 de septiembre de 2014, realizado por los Sres. Rosendo y Laura (doc. nº 13 de la demanda).

- DECLARANDOla ineficacia funcional por rescisiónde los avales de póliza de préstamo NUM001 de 28 de febrero de 2014 y de póliza de préstamo NUM002 de 3 de septiembre de 2014, por parte de la Sra. Laura.

- CONDENANDOa la entidad de crédito NOVOBANCO, S.A. a asumir todos los gastos que comporte la cancelación de la hipoteca rescindida.

- DESESTIMANDOel resto de las peticiones deducidas en la demanda incidental.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.