Sentencia CIVIL Nº 103/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1192/2018 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20150000361

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1192/2018

Asunto: 101343/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 361/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)

Negociado: C2

Apelante: Desiderio y PROMOCIONES MERIDIANA DEL SOL SL

Procurador: JOSE MARIA SALDAÑA FERNANDEZ

Abogado: FRANCISCO ANTONIO FERNANDEZ PARRILLA

Apelado: UNICAJA BANCO SAU

Procurador: ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO

Abogado: JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ

S E N T E N C I A nº 103/2020

=====================================

Dª LOURDES MOLINA MORENO

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

=====================================

En Almería, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1192/2018, procedente de los autos de juicio ordinario 361/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, sobre nulidad de cláusulas abusivas en préstamo hipotecario.

Es parte apelante D. Desiderio y PROMOCIONES MERIDIANA DEL SOL SL, representados por el Procurador D. JOSÉ MARÍA SALDAÑA FERNÁNDEZ y asistidos por letrado D. FRANCISCO ANTONIO FERNÁNDEZ PARRILLA.

Es parte apelada UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª ANTONIA ABAD CASTILLO y asistida por letrado D. JOSÉ POZO GÓMEZ.

Fue designado ponente el Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En procedimiento ordinario 361/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 262/2018, de 11 de junio, con el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda formulada a instancia de D. Desiderio y de la mercantil Promociones Meridiana del Sol SL, representados por el procurador D. José María Saldaña Fernández, frente a la entidad Unicaja Banco SAU, representada por la procuradora Dª. Antonia Abad Castillo, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas. Sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia, y las comunes por mitad'.

2.-En lo sustancial, la juzgadora de instancia consideraba que la mercantil actora no tenía legitimación para reclamar la nulidad de cláusulas abusivas en tanto que era subrogada de la deudora hipotecaria sin consentimiento del acreedor. Podría ejercitar esas mismas acciones el actor persona física en tanto que fiador del préstamo, pero sólo por la nulidad de cláusulas abusivas. En cualquier caso, en tanto que la prestataria era una promotora, no podía reclamar la nulidad en términos de transparencia.

3.-Con traslado a los actores, presentaron recurso de apelación, insistiendo en su legitimación y en la posibilidad de control de las cláusulas en términos de transparencia.

4.-Con traslado a demandante, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, sin solicitud de prueba, se fijó el pasado día 11 de febrero para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-La cuestión traída a conocimiento se reduce, en realidad, a resolver si la mercantil Promociones Meridiana del Sol SL puede pedir la nulidad de las cláusulas impugnadas, suelo e intereses moratorios, en términos de transparencia, y, en cualquier caso, puede hacerlo el fiador que también presenta la demanda.

2.-La cuestión relativa a Promociones Meridiana del Sol SL es una cuestión muy accesoria, fundamentalmente porque la juzgadora de instancia ha admitido que existe al menos por el fiador, y ha entrado en el fondo del asunto. Sólo si es posible revocar el pronunciamiento relativo a la cuestión de fondo podrá entrarse en la cuestión de la legitimación de la mercantil subrogada.

3.-Esta cuestión ha sido estudiada por esta Sala en diversos momentos anteriores (Auto de 7 de julio de 2015, Rollo 953/2014, 19 de abril de 2016, Rollo 380/2016, 15 de noviembre de 2016, Rollo 968/2015, o Auto ), en cuyo contenido la Sala se ratifica, y es la que sigue.

4.-Aunque existen múltiples definiciones en nuestro Derecho, con carácter general, es consumidor la persona física que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ( art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha añadido otro supuesto, para incluir también a las personas jurídicas, siempre que se dé esa nota de independencia comercial: actuación sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

5.-El concepto de consumidor procede del derecho comunitario y, a tal efecto, con ánimo de delimitar esta figura, resultan de interés las distintas definiciones que encontramos en varias Directivas Comunitarias. La Directiva 85/577/CEE referente a los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, se define al consumidor como toda persona física que, para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúa para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional. En la Directiva 87/102/CEE se define al consumidor como la persona física que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúa con fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión . Y la Directiva 1999/44/CEE referente a determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, se señala como tal a toda persona física que, en los contratos a que se refiere la presente Directiva, actúa con fines que no entran en el marco de su actividad profesional ( SAP de Barcelona de 12 de abril de 2013).

6.-La disparidad se aprecia también en otros instrumentos legislativos directos del derecho de la Unión Europea. El Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I, antes Convenio de Roma de 1980), cuyo art. 6 dispone que los contratos de consumo son los celebrados por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional con otra persona que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'.

7.-En cambio, el Convenio de Viena de 11 abril 1980, sobre compraventa internacional de mercaderías, al excluir de su ámbito las relaciones de consumo, dispone que son tales las compraventas de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso.

8.-Existe, por tanto, una definición tanto negativa como positiva del concepto de consumidor. La negativa: el consumidor actúa en un ámbito ajeno a su actividad comercial o profesional; la positiva: el consumidor contrata para uso personal, familiar o doméstico. E incluso puede haber una definición teleológica: el consumidor adquiere bienes o servicios como destinatario final del bien o producto, que era la que recogía el art. 1.2 de la derogada Ley 26/1984, de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Consideraba consumidores al destinatario final, esto es, a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Esta indicación ya estaba en la jurisprudencia comunitaria, de forma incluso más restrictiva, puesto que se venía haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJUE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ).

9.-A la postre, es el concepto que ha admitido el Tribunal Supremo ( STS de 18 de junio de 2012). Por tanto, más allá de un concepto subjetivo referido a la actuación de un sujeto con un propósito ajeno a su actividad comercial o empresarial, se añade también un concepto objetivo en el sentido de que el propósito de la adquisición debe ser la del destino final del producto objeto de la adquisición, para fines privados y no en el proceso productivo, lo que exige el análisis y caracterización de la operación jurídica para incluirla dentro de una operación de consumo. Por eso, un contrato para el ejercicio de una actividad profesional, aunque no actual, sino futura, no puede puede dar lugar a un contrato de consumo, pues, aunque el contrato lo prevea para un momento posterior, el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza empresarial o profesional ( STJCE de 3 de julio de 1997 -asunto Benincasa-).

10.-Este criterio se sigue manteniendo en resoluciones más recientes, como en la STS 265/2015, de 22 de abril, que indica que, para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional. En este caso, como indica el recurrente, el préstamo hipotecario fue concedido, como se dice en la escritura, por una la mercantil, la principal o subrogada, para la construcción y promoción de viviendas, para su propia actividad mercantil o empresarial. Es evidente que el demandado no tiene la condición de consumidor.

11.-Sucede que el préstamo está avalado solidariamente por su administrador. En tal caso, hay que traer a colación el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto Tarcau), para la cual, si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza, se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza. Ese fiador puede haber actuado fuera de una actividad contractual o real propio o ajeno del ejercicio de su profesión, lo cual habrá de ser decidido por el juez nacional.

12.-Consta, como hace notar el apelante, que dicha persona física es el administrador de la mercantil prestataria subrogada. Si es así, esta Sala viene negando que haya una causa distinta entre el préstamo y la relación de fianza. En estos casos, la causa sigue siendo la misma para todos los intervinientes, y no puede considerarse a tal administrador ajeno a la relación misma de préstamo que se concertó. la condición de empresaria de la demandada se confunde con la misma condición de la persona física que dirige dicha empresa o actividad mercantil. Sin una causa ajena a la condición de avalista-administrador, no cabe aplicar la normativa protectora de los consumidores a dicho avalista.

13.-En consecuencia, tenga o no legitimación la mercantil Promociones Meridiana del Sol SL, la consecuencia sería siempre que no tiene derecho a discutir la cláusula en términos de transparencia (en el recurso de apelación se nos pide eso precisamente, que se enjuicie la falta de información), sino en términos de incorporación de la cláusula al contrato. La cláusula está correctamente incorporada, dijo la juzgadora de instancia, y eso no se recurre por la apelante, por lo que la demanda estaba abocada al fracaso, y, con ella, el presente recurso de apelación.

14.-Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución impugnada, y con imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 281/2018, 11 de junio, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en autos 361/2015 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.