Sentencia CIVIL Nº 103/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 192/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 192/2019 -R1

Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 189/2018

Parte recurrente/Solicitante: Paulina

Procurador/a: Josep Mª Bort Caldes

Abogado/a: Jorge Zamora Valle

Parte recurrida: Bienvenido

Procurador/a: Alejandro Font Escofet

Abogado/a: Fernando García-coca Castro

SENTENCIA Nº 103/2020

Magistrados:

D José Pascual Ortuño Muñoz Dª María Gema Espinosa Conde D Vicente Ballesta Bernal

Barcelona, 17 de febrero de 2020

Ponente: D Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 14 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 189/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJosep Mª Bort Caldes, en nombre y representación de Paulina contra Sentencia - y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Alejandro Font Escofet, en nombre y representación de Bienvenido.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presenada por D. Bienvenido contra DÑA. Paulina, debiéndose establecer las siguientes medidas respecto de las partes y el/los hijo/s común/es de ambas: 1.- Se establece que la patria postestad del/de los menor/es será compartida entre ambos progenitores, y se atribuye la guarda del/de los menor/es Ildefonso a DÑA. Paulina.

2.- Como sistema de estancias y vacaciones a favor de D. Bienvenido el siguiente: Principal: el que de común acuerdo fijen los progenitores, atendiendo fundamentalmente a la voluntad del hijo. Subsidiario para el caso de desacuerdo: Fines de semana alternos. Vacaciones de Navidad por mitad.

3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a DÑA. Paulina mientras dure la guarda del menor.

4.- Se establece como pensión de alimentos a cargo de D. Bienvenido a favor del/de los hijo/s menor/es, la cantidad de 100 euros al mes para la hija Enriqueta y 220 euros al mes para el hijo Ildefonso, a abonar a DÑA. Paulina, de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cadames, en la cuenta corriente que designe la demandada, con obligación de actualización cada primero de año, en lo sucesivo, con el IPC de Cataluña del ejercicio anterior, siempre que el índice sea positivo o en su defecto en un 1%.

5.- Los gastos extraordinarios que generen los menores será abonadas conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia. 6.- Se acuerda la división del patrimonio común de las partes, atribuyendo a cada una de ellas el 50% de la propiedad de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Barcelona.

7.- No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado D Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 6 de noviembre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 189/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, seguidos entre Don Bienvenido y Doña Paulina, en los que ambos aparecen como demandantes y demandados en virtud de la acumulación de autos que se acuerda en las presentes actuaciones, estima de forma parcial las demandas formuladas y adopta las siguientes medidas definitivas:

1ª.- Atribuye a la madre la Guarda del hijo común menor de edad, Ildefonso nacido el NUM002 de 2.001, siendo la potestad parental del menor conjunta por parte de ambos progenitores.

2ª.- Establece un régimen de relaciones personales del hijo menor con su progenitor no custodi, a falta de acuerdo, de fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares de Navidad de ese año, sin precisar otros periodos porque el hijo accederá a la mayoría de edad.

3ª.- Atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra. Paulina mientras dure la Guarda del hijo menor de edad.

4ª.- Establece una Pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo del padre de 100,00 Euros mensuales a favor de la hija mayor Enriqueta y de 220,00 Euros mensuales a favor del hijo Ildefonso, siendo los gastos extraordinarios de los hijos a cargo de ambos progenitores en la forma que se detalla en el fundamento de derecho cuarto de la referida resolución.

5ª.- Se acuerda la división de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, propiedad de ambos por mitad, sita en Barcelona, C/ CALLE000 nº NUM000 NUM001.

Frente a la referida resolución, la Sra. Paulina, interpone recurso de apelación mediante el que impugna la causa por la que se le atribuye el uso de la vivienda familiar y plazo de dicha atribución. Por su parte la representación del Sr. Bienvenido y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la causa por la que se atribuye a la Sra. Paulina el uso de la vivienda familiar y plazo de dicha atribución.

Ya ha quedado expuesto en el fundamento precedente que la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, atribuye a la Sra. Paulina el uso de la vivienda familiar sita en Barcelona, C/ CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, mientras dure la Guarda del hijo común menor de edad Ildefonso, nacido el NUM002 de 2.001, por lo que ya ha finalizado dicho plazo de atribución del uso de la repetida vivienda. La parte recurrente entiende que esa atribución del uso de la vivienda familiar debe atribuirse en función de una mayor necesidad de la Sra. Paulina, y por un plazo de Cinco años.

Debemos poner de manifiesto que el Libro II del Código Civil de Cataluña, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.'

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

Centrando la cuestión que se dilucida en esta alzada, debe ponerse de manifiesto que si bien es cierto que la Sra. Paulina interesa que la atribución que se le hace del uso de la vivienda familiar lo sea en razón de la existencia de una mayor necesidad, no precisa la causa de esa mayor necesidad que parece centrar en la propia convivencia de los dos hijos comunes con la madre recurrente.

Efectivamente ni en el Auto de medidas provisionales previas de fecha 22 de enero de 2.018 ni en la sentencia recurrida se precisan los ingresos y capacidad económica de cada uno de los progenitores, lo que es consecuencia de los acuerdos obtenidos tanto en sede de medidas provisionales con en el acto de la vista sobre la mayor parte de las medidas que se adoptan en las resoluciones correspondientes. Ahora bien es significativa la intervención de los Letrados de las partes en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, donde se pone de manifiesto de forma incontrovertida que los ahora litigantes gestionaban de forma conjunta el negocio familiar hasta el momento en el que cesa la convivencia en el mes de septiembre de 2.017, por lo que los ingresos eran comunes, precisando la propia dirección de la Sra. Paulina y así se desprende de la documental aportada a las actuaciones que los ingresos de esta posteriormente son de unos mil euros mensuales de forma aproximada, sin que se precisen los ingresos del Sr. Bienvenido, pero que en ningún momento se alegan y menos se demuestra, que sean superiores. Finalmente, es importante que el patrimonio de ambos litigantes es el mismo, la vivienda que constituyó el domicilio familiar sita en Barcelona, la que es propiedad de ambos por mitad y pro indiviso, sin que la misma se encuentre gravada con hipoteca, por lo que indudablemente puede contribuir a solucionar el problema de la vivienda de ambos progenitores ahora litigantes, tanto si el valor de venta de la misma es el que se mantiene por una u por otra parte.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, teniendo en cuenta como ha quedado precisado con anterioridad que 'después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible, salvo que intereses superiores exijan otra solución, y teniendo en cuenta que el hijo menor de los litigantes, Ildefonso, en fecha NUM002 de 2.019, accedió a la mayoría de edad, y que no consta que la capacidad económica de las partes sea muy diferente ni que por otra causa pueda establecerse la existencia de una mayor necesidad que pudiera justificar otra causa de la atribución del uso de la vivienda familiar a la que se realiza en la sentencia recaída en la primera instancia, no cabe duda que procede desestimar el recurso de apelación que se interpone contra el pronunciamiento de la sentencia recurrida que atribuye a la Sra. Paulina el uso de la vivienda familiar mientras dure la guarda del hijo menor de edad en la fecha en la que recae la referida sentencia, por lo que tampoco debe establecerse un plazo distinto de dicha atribución de uso del que se contiene en la referida resolución.

TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Paulina, contra la Sentencia de 6 de noviembre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos d Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 189/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barclona, seguidos a instancia de DON Bienvenido, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.