Sentencia CIVIL Nº 103/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 510/2018 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120170010733

Recurso de apelación 510/2018 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 59/2017

Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A.

Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger

Abogado/a: Marta Rius Alcaraz

Parte recurrida: Federico, Martina, Rosaura

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano

SENTENCIA Nº 103/2020

Magistrados:

INMACULADA ZAPATA CAMACHO JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

JORDI SANS SANCHEZ

Barcelona, a 26 de mayo de 2020

Antecedentes

Primero.-El fallo de la sentencia apelada dice:

'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Federico, Doña Martina y Doña Virginia (sucedida procesalmente por la Sra. Martina) contra BBVA, y en consecuencia, DECLARO:

La anulabilidad de los contratos de participaciones preferentes:

En fecha 2 de noviembre de 1999 participaciones preferentes seria A por valor de 18.000 euros. En fecha 13 de octubre de 2004, ejecución de la orden de 14 de octubre de 2004 la suma de 25.021,62 euros participaciones serie A. En fecha 23 de diciembre de 20043, ejecución de la orden el día 30 de diciembre de 2004 la suma de 6.000 euros en participaciones serie A. En fecha 20 de abril de 2001 la suma de 72.000 euros en participaciones serie B. En fecha 3 de julio de 2003 participaciones serie B por valor de 30.000 euros. Orden ejecutada el día 4 de julio y desembolso de la suma de 30.007,33 euros y de la venta de esas acciones de Catalunya Banc SA de fecha 18 de julio de 2013.

en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada, a devolver a la actora el capital entregado en su día (151.028,95 euros), descontando los rendimientos abonados a los actora (42.108,93 euros), debiendo los demandantes restituir al Banco el dinero cobrado del Fondo de Garantía de Depósitos y que asciende a la suma de 50.266,86 euros.

Debiendo de igual modo el demandado restituir a los demandados los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos.

Todo ello con el pago del interés legal en el modo establecido en el fundamento de derecho noveno de esta resolución.

Se imponen las costas a la demandada.'

Segundo.-BBVA SA (antes Catalunya Banc SA) recurrió en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, los autos fueron turnados a esta sección previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 19 de mayo de 2020.

Ponente: el Magistrado JORDI SANS SANCHEZ

Fundamentos

Primero.-Antecedentes del debate

La parte actora, Federico, Martina y Rosaura, formuló demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc SA (hoy BBVA SA) para obtener la nulidad absoluta, por error invalidante del consentimiento, error obstativo y por infracción de normas imperativas, o subsidiariamente la anulabilidad por error y/ o dolo, de la adquisición de participaciones preferentes suscritas con la parte demandada así como del posterior canje por acciones y su venta al Fondo de Garantía de Depósitos, con condena a la parte demandada a restituir el capital invertido más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos, minorados con las cantidades percibidas en concepto de intereses y el importe obtenido por la venta de las acciones del FROB. Todo ello con condena en costas a la parte demandada.

Subsidiariamente, la demanda solicitaba la indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la parte demandada de sus obligaciones legales y contractuales en la adquisición de los títulos litigiosos, con condena al pago de la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, en los mismos términos pedidos de forma principal.

En último lugar, y también de forma subsidiaria, la demanda solicitaba la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto y la condena a la parte demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios en la cantidad a determinar en ejecución de sentencia con los mismos parámetros antes expuestos.

La parte demandada se opuso a la demanda y solicitó su desestimación íntegra alegando la caducidad de la acción de nulidad y el cumplimiento por su parte de todos los deberes legales y contractuales de información, con la consiguiente ausencia de causa de nulidad, responsabilidad contractual o enriquecimiento injusto, así como la confirmación de los contratos litigiosos por el canje de las participaciones preferentes por acciones y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos.

La sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda, declarando la anulabilidad de los contratos controvertidos por error del consentimiento, con condena a la parte demandada a devolver el capital invertido con sus intereses legales desde la fecha de la inversión, con la obligación de la parte actora de restituir los rendimientos cobrados y el precio obtenido por la venta de las acciones por las que se canjearon las participaciones preferentes al Fondo de Garantía de Depósitos, con los intereses legales de estas cantidades desde su cobro por los actores.

Segundo.-Motivos del recurso

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA SA se funda en:

- La caducidad de la acción de nulidad.

- El carácter inexcusable del error en el consentimiento de la parte actora dado su perfil inversor.

- La injustificada condena a la parte demandada al pago del interés legal devengado por las cantidades invertidas desde la fecha en que se produjeron las adquisiciones de las participaciones preferentes.

- La improcedencia de la condena en costas a la parte demandada dada la existencia de dudas de derecho.

A todos los motivos se opone la parte demandante, que sostiene que la acción de nulidad no está caducada y que concurrió error esencial y excusable invalidante del consentimiento prestado, tal y como resuelve la sentencia apelada, manteniendo también la pertinencia de la condena al pago del interés legal devengado por las cantidades invertidas y de la condena en costas a la parte demandada.

Tercero.-La caducidad de la acción de nulidad por error

La STS de 26-4-2018 resume la doctrina jurisprudencial vigente sobre caducidad de la acción de nulidad por error en contratos bancarios como el que nos ocupa:

'Como se recuerda en la STS 652/2017, de 29 de noviembre , esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

En el presente caso, y en cuanto al 'dies a quo', la prueba practicada no permite fijar un día inicial del cómputo del plazo de caducidad anterior a la fecha del canje de las participaciones preferentes por acciones impuesto por el FROB, que tuvo lugar a partir de la resolución de 7-6-2013, y que en el presente caso se produjo en julio de 2013 según consta en los docs. 13 y 14 de la contestación a la demanda. Es en ese momento cuando la parte demandante, sin duda alguna, puede conocer que el producto que había adquirido no tenía las notas de seguridad en cuanto a capital e intereses, entre otras características esenciales de las participaciones preferentes, que le transmitió la entidad bancaria cuando le comercializó el producto, por lo que es en ese momento cuando la parte actora pudo tener conocimiento del error que había viciado su consentimiento, sin que quede probado que se produjera tal conocimiento en un momento anterior.

Y en cuanto al 'dies ad quem', la demanda que da inicio al procedimiento consta presentada ante el Decanato de los Juzgados de Barcelona en fecha17-1-2017, por lo que aún no habían transcurrido cuatro años desde julio de 2013 y la acción de nulidad por error en el consentimiento no se hallaba caducada, tal y como resuelve la sentencia de instancia.

Por lo tanto, este motivo de apelación debe ser desestimado.

Cuarto.-La excusabilidad del error en el consentimiento

La parte apelante sostiene, en contra de lo resuelto en la sentencia de instancia, que la parte demandante no incurrió en error excusable en el consentimiento cuando adquirió las participaciones preferentes objeto de controversia, ya que la parte actora tenía experiencia inversora porque había contratado otros productos financieros con riesgo de capital y rentabilidad antes de la adquisición de los productos controvertidos.

Las obligaciones de la entidad financiera demandada, como entidad de crédito, al comercializar participaciones preferentes entre clientes minoristas, quedan definidas en la Ley de Mercado de Valores y en la normativa de protección de consumidores y usuarios, normativa que ha sufrido modificaciones desde la fecha de celebración de los contratos controvertidos, pero que no ha hecho más que reforzar la protección de los clientes y el deber de información de las entidades bancarias.

Los arts. 78 y 79 LMV, en la redacción vigente a la fecha de celebración de los contratos litigiosos (2004) establecían las obligaciones de 'las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las instituciones de inversión colectiva, los emisores, los analistas de inversiones en valores e instrumentos financieros y, en general, cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores' en cuanto a respetar las normas de conducta de la propia Ley, los códigos de conducta aprobados por el Gobierno o el Ministerio de Economía y sus propios reglamentos internos de conducta, así como la obligación de atenerse a una serie de principios y requisitos, entre los que destacan a los efectos del presente asunto: comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (art. 79.1.a); desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (art. 79.1.c); y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados(art. 79.1.e).'

Además el deber de información de la entidad de crédito se conoce como normativa MIFID, Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo). Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008.

La LMV introdujo en su articulado las novedades de la directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre), que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, por lo que no estaba vigente a la fecha de celebración de los contratos litigiosos.

Resulta también de aplicación la normativa de protección de consumidores y usuarios, que a la fecha de la contratación controvertida era la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984.

Sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros establece la sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre, que 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

La misma resolución, reiterando lo ya mantenido en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 , así como en la de 25 de febrero de 2016 , recuerda que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Añade la misma sentencia que 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

El recurso de apelación se funda exclusivamente en el error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia por haber considerado que el error sufrido por la parte demandante, cuya existencia no se discute expresamente, fue excusable, dado que los actores habían contratado otros productos financieros con riesgo, lo que indica su perfil inversor experimentado y conllevaría a la calificación del error sufrido como inexcusable.

Este argumento no puede ser acogido. La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2018, después de advertir que la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, establece que 'el hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes'.

Por lo tanto, que la parte actora hubiera contratado otros productos financieros antes de las participaciones preferentes no basta para considerar probado que tuviera conocimiento suficiente de las características esenciales de los productos litigiosos.

Tampoco puede obviarse el contenido de la testifical de la empleada de la entidad bancaria que intervino en la contratación del año 2004 (sobre las demás no se practicaron pruebas testificales), que recoge la sentencia de instancia en una valoración probatoria que el recurso de apelación no combate, y que pone de relieve las importantes deficiencias de la información proporcionada a la parte actora en el momento de contratar las participaciones preferentes, valoración que, además de no haber sido objeto de la apelación, esta Sala comparte íntegramente.

Por todo lo expuesto, y como resuelve la Juez 'a quo', concurre error esencial y excusable invalidante del consentimiento contractual y el recurso de apelación formulado también debe ser desestimado en este punto.

Quinto.-La condena al pago del interés legal del capital invertido

La parte apelante entiende que no procede imponer a la parte demandada la condena al pago del interés legal devengado por el capital invertido desde la fecha de la inversión, o como indica la sentencia en su fundamento noveno, desde la fecha de ejecución de la orden de compra y cargo en cuanta de las participaciones preferentes. Sostiene el recurso que ello implica conceder a la parte actora un rendimiento muy superior al que habría obtenido contratando un producto realmente conservador y lo asegura durante 16 años, lo que implica un enriquecimiento injusto a favor de la parte demandante.

Este motivo de apelación tampoco puede prosperar. Existe ya una doctrina consolidada acerca del alcance de la restitución reciproca derivada de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento, la cual, según la STS núm. 716/16 de 30 de noviembre, se produce en los siguientes términos:

'los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.'

La aplicación de esta doctrina implica la condena a la parte demandada a devolver el capital invertido, más el interés legal desde que se hizo la inversión, menos el importe recuperado por la venta de las acciones por las que se canjearon las participaciones preferentes o deuda subordinada, y la obligación de la parte demandada de devolver el importe de los rendimientos brutos (como señala la STS de 20-12-2016), más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

La sentencia apelada no hace más que aplicar acertadamente esta doctrina, por lo que la pretensión de la parte apelante de que se modere o se sustituya este régimen de intereses no puede prosperar.

Sexto.-Costas de la primera instancia

No puede compartirse el argumento del recurso de apelación sobre la concurrencia de dudas de derecho como motivo de no imposición de las costas al litigante vencido. Como ya resolvió esta Sala, por ejemplo en la sentencia de 30-3-2017:

'No se aprecia que se esté ante una cuestión jurídica dudosa a los efectos de la asignación de costas atendida la abrumadora respuesta favorable que están obteniendo de los tribunales los inversores minoristas afectados por la notoriamente deficiente comercialización, por parte de las entidades bancarias, de instrumentos financieros de patente complejidad.

Se anuda a ello que la entidad recurrente era indudablemente consciente del marco legal aplicable a las contrataciones de productos financieros y la patentemente descuidada gestión imputable a la propia Catalunya Banc, S.A. en la concreta inversión que es objeto de litigio -y de la que se ocupa amplia y razonadamente la sentencia recurrida-, especialmente en lo concerniente al deficiente desempeño de la obligación de información que le venía asignada por la normativa específica en materia de contratación de instrumentos financieros complejos.'

Por lo tanto, tampoco puede prosperar en este punto el recurso de apelación y debe confirmarse la condena a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia.

Séptimo.-Costas del recurso de apelación

Dada la desestimación del recurso de apelación, conforme al art. 398.1 LEC y al art. 394.1 LEC, debe ser la parte apelante condenada al pago de las costas procesales de la segunda instancia.

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación de BBVA SA contra la sentencia dictada el 5 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número n.º43 de Barcelona, en el juicio ordinario número 59/2017 instado por Federico, Martina y Rosaura contra Catalunya Banc SA (hoy BBVA SA), y confirmamos íntegramentela sentencia apelada.

Con condena a la parte apelante al pago de las costas procesales de la segunda instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Se advierte sin embargo a las partes que, mientras no se alce la suspensión decretada en el apartado 1 de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, no se iniciará el cómputo del plazo en los términos que, a su vez, prevé el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos y firmamos.