Sentencia CIVIL Nº 103/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 679/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0002800

Recurso de Apelación 679/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 66/2018

APELANTE Y DEMANDADO:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

APELADOS Y DEMANDANTES-IMPUGNANTES:D. Jacobo Y Dña. Petra

PROCURADOR D. DIEGO RUA SOBRINO

SENTENCIA Nº 103/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil veinte .

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados José María Guglieri Vázquez (asumiendo funciones de presidente), Ángel-Luis Sobrino Blanco y Carlos López-Muñiz Criado, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso declarativo, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del juicio ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y tres de los de Madrid, en el que fue registrado con el número 66/2018 (Rollo de Sala número 679/2019), que versa sobre nulidad de contrato de adquisición de producto financiero, y en el que son parte: como apelante-impugnado y demandada, la entidad mercantil 'Banco Santander, SA', defendida por el letrado don Carlos Sánchez Nieto y representada, ante los tribunales de primera y de segunda instancia, por la procuradora doña María José Bueno Ramírez; y como apelados- impugnantes y demandantes, don Jacobo y doña Petra, defendidos por el letrado don Pablo L. Rúa Sobrino y representados, ante los órganos judiciales de primer grado y de alzada, por el procurador don Diego Rúa Sobrino. Y actuando como ponente el magistrado Ángel-Luis Sobrino Blanco, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer y la decisión de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y tres de Madrid dictó, en fecha siete de mayo de dos mil diecinueve, en el proceso declarativo tramitado como juicio ordinario bajo el número de registro 66/2018, sentencia definitiva con el siguiente FALLO:

'... Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Diego Fua Sobrino en nombre y representación de D. Jacobo Y DÑA. Petra demanda de juicio ordinario contra BANCO SANTANDER SAy debo declarar y declaro nulidad de la orden de valores para la suscripción bonos subordinados obligatoriamente convertibles V4-18 en acciones por importe de 42 000 € en fecha 20 de marzo de 2012 y la conversión de los bonos subordinados en acciones del Banco Popular en fecha 27 de enero de 2014, condenando a la demandada a restituir a la demandante la cantidad de 42 000 € más el interés legal desde la fecha valor hasta la sentencia minorando las cantidades recibidas por el demandante en concepto de rendimientos brutos de los bonos con sus intereses legales y el valor de las acciones en el momento inmediatamente anterior a su pérdida con sus intereses hasta la fecha de la sentencia, devengando la cantidad así determinada los intereses de artículo 576 de la LEC , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas...'.

SEGUNDO.-La representación procesal de la entidad 'Banco Santander, SA' -sucesora universal de la entidad 'Banco Popular Español, SA'- interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, mediante escrito en el que solicita que, por la Sala correspondiente del tribunal de alzada, se dicte sentencia por la que se acuerde revocar la resolución apelada, estimando el recurso con condena en costas para la parte recurrida.

TERCERO.-La representación procesal de los demandantes, don Jacobo y doña Petra, dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación, interpuesto de adverso e impugnó, al mismo tiempo, la sentencia apelada, por medio de escrito en el que solicita que, por la Sala del tribunal de segundo grado, se dicte sentencia por la que:

1.º.- Se desestime íntegramente el recurso formulado de contrario, confirmando la Sentencia de instancia, con expresa imposición de costas del recurso a la entidad recurrente.

2.º.- Estimando la impugnación formulada, se revoque (1) el pronunciamiento sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento en relación a las Participaciones Preferentes y, en su virtud, se revoque la Sentencia de primera Instancia, dictando otra por que se estime íntegramente la acción principal de la demanda, según la súplica de la misma, (2) con expresa imposición de costas de primer instancia a la entidad demandada.

CUARTO.-La representación procesal de la apelante principal, 'Banco Santander, SA', formuló, asimismo, oposición a la impugnación promovida de contrario, en escrito en el que solicita que por la Sala se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la impugnación formulada de contrario, con expresa imposición de costas.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución de los recursos de apelación interpuestos correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y comparecidas éstas ante este tribunal, por su presidente se dispuso señalar, para el examen, deliberación, votación, decisión y fallo de los meritados recursos, la audiencia del día veinte de febrero de dos mil veinte, en que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda inicial rectora del proceso -teniendo en cuenta los pedimentos consignados en su suplico y la causa de pedir inferida de los hechos invocados en su fundamentación- acumula objetivamente, al amparo de lo prevenido por el artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las siguientes pretensiones, frente a la entidad 'Banco Popular Español, SA', adecuadamente individualizadas:

1.- La encaminada a obtener la anulación, por encontrarse viciado por error el consentimiento prestado por los demandantes, del negocio jurídico de adquisición de Participaciones Preferentes Serie A y Bonos Serie I/2012, por importe nominal de 60 000 euros, concluido entre las partes litigantes, con los efectos legales inherentes a tal declaración.

2.- La encaminada a obtener -con carácter eventual o subsidiario a la anterior- la declaración judicial del incumplimiento, o cumplimiento defectuoso, por parte de la entidad 'Banco Popular Español, SA', de sus obligaciones contractuales de información, transparencia, diligencia y lealtad en la contratación asesorada y tenencia de las Participaciones Preferentes Serie A y Bonos Serie I/2012 por importe nominal de 60 000 euros, con la consiguiente condena de la entidad 'Banco Popular Español, SA' a indemnizar a la parte demandante por los daños y perjuicios sufridos, equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada.

SEGUNDO.-La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, a la que se refiere el artículo 1300 del Código Civil, puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad. Y, por esta razón, son anulables los contratos que hayan sido celebrados con error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave. A ello se refiere el artículo 1265 del Código Civil al establecer que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

La característica principal y esencial de los negocios jurídicos anulables es, precisamente, que el negocio jurídico produce sus efectos desde el momento de su perfección -como cualquier otro negocio normal o regular-, pero tales efectos son claudicantes; es decir, la eficacia negocial se destruye por el ejercicio de la acción de anulabilidad o bien se hace definitiva por la confirmación del mismo negocio -que le sana del vicio del que adoleciere- o por la extinción de la acción de nulidad.

La acción de nulidad se extingue -además de por la válida confirmación del contrato anulable, conforme a lo prevenido por el artículo 1309 del Código Civil- por su caducidad o por la pérdida de la cosa, objeto del contrato, por dolo o culpa del contratante que podría ejercitar la acción, en los términos prevenidos en el artículo 1314 del Código Civil.

Consecuentemente, la acción de nulidad podrá ejercitarse en tanto en cuanto el contrato anulable no hubiere sido confirmado, ni se hubiere extinguido la correspondiente acción de nulidad.

TERCERO.-El ejercicio de la acción de anulabilidad del negocio jurídico se halla sujeta al plazo de caducidad de cuatro años, conforme a lo expresamente establecido por el artículo 1301 del Código Civil. Plazo de caducidad que, respecto al consentimiento viciado por error, tiene como término inicial del cómputo, según precisa el propio precepto, la consumación del contrato.

El momento de la consumación del contrato no puede confundirse con el momento de la perfección del mismo, como recuerda la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. Partiendo de ello, la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -recogida, entre otras, en sus Sentencias de 11 de junio de 2003, 11 de julio de 1984, 5 de mayo de 1983, 20 de febrero de 1928 y 24 de junio de 1897- ha precisado que la consumación del contrato sólo tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones', cuando 'están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', cuando 'se hayan consumado en su integridad los vínculos obligacionales que generó', o cuando 'se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual'.

Es evidente, por tanto, que la consumación del contrato ha de fijarse en el momento en que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato; lo que va a coincidir, esencialmente en los supuestos de contratos de tracto sucesivo -es decir, aquellos que tienen una eficacia prolongada en el tiempo, en cuanto que el cumplimiento de las prestaciones que derivan de los mismos se realiza en un periodo determinado-, con el momento en que tenga lugar el vencimiento del contrato.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 no se aparta, en absoluto, de este criterio, sino que precisa, ante la diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales propias de finales del Siglo XIX y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales -mediante una interpretación sociológica del precepto, autorizada por el artículo 3 del Código Civil- y observando el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción -Principio que se encontraba ínsito en el espíritu y la finalidad de la norma y que se recoge actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (artículo 4:113)- que en relaciones contractuales complejas y en los contratos perpetuos, o equivalentes por su extremada duración, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Pero ello no implica -como explícitamente ha venido a confirmar la Sentencia del Pleno de la misma Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, '...que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del artículo 1301.IV del Código Civil, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'...'.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado ha de concluirse que la consumación del contrato cuya anulación se pretende se produjo en el momento en que tuvo lugar el canje de los títulos por acciones en fecha 27 de enero de 2014; pues es en tal momento en el que se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, al dejarse de abonar las cantidades correspondientes a los rendimientos que se debían pagar por la titularidad del producto financiero contratado.

Y ello, porque el canje voluntario de los títulos objeto del contrato -participaciones preferentes- por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, con idéntico valor nominal, efectuado en fecha 20 de marzo de 2012, no implicaba la extinción del negocio jurídico inicial, sino una mera novación modificativa del mismo, por cambio de objeto, ya que -como se afirma en el Hecho Quinto del escrito de demanda y no se niega, de forma expresa, clara, rotunda y categórica en el escrito de contestación, como exige el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que ha de considerarse como hecho tácitamente admitido y, por ende, no controvertido en el proceso- el canje se realizó a instancia e iniciativa de la propia entidad bancaria, como una modificación del producto adquirido en el año 2009, con lo que se evidencia la unidad de negocio jurídico existente entre ambos contratos.

Por otra parte, el referido canje voluntario tampoco puede ser considerado como un acto convalidante del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Debiendo recordarse, en este punto, que, como ha precisado la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2019, la doctrina jurisprudencial tiene declarado, en relación con la impugnación de contratos financieros por clientes que habían padecido un error invalidante como consecuencia de la falta de información, que no había confirmación por el mero hecho de recibir liquidaciones, o por no protestar inmediatamente al recibir liquidaciones gravosas, ni tampoco por cancelar anticipadamente el contrato mediante la celebración de otro parecido en condiciones que se consideraban más beneficiosas cuando tampoco a la hora de celebrar el nuevo contrato se informó sobre los riesgos que comportaban; pues, como explica la sentencia 344/2017, de 1 de junio, dicha conducta encuentra justificación en el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico ( sentencia 741/2015, de 17 de diciembre, citada por la posterior 164/2016, de 16 de marzo). Es decir, en evitar la 'sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas' ( sentencia 503/2016, de 19 de julio). Por ello, en estas ocasiones, se ha apreciado que la finalidad de esa actuación no fue la confirmación del contrato viciado, sino enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo liquidaciones negativas (también la sentencia 57/2016, de 12 de febrero). Por esa razón, en estos casos, se ha rechazado también que el cliente fuera contra sus propios actos al ejercer la acción de anulación, pues no había confirmado el contrato.

Consecuentemente, resulta indudable que la acción de anulabilidad ejercitada no se encontraba caducada, pues al tiempo de interposición de la demanda, el 2 de enero de 2018, no habían transcurrido los cuatro años desde el momento de la consumación del contrato.

Ahora bien, la acción de nulidad debe quedar circunscrita, indudablemente, a las 42 participaciones preferentes -por importe de 42 000,00 euros- a las que quedó reducida la inversión inicial, tras haber procedido los actores, de forma voluntaria, a la venta de parte de los títulos adquiridos -18-, en octubre de 2006.

CUARTO.-El consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El error vicio de consentimiento se configura, como cabe desprender de la doctrina jurisprudencial que sintetiza la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 -y reiteran, entre otras, las Sentencias de la misma Sala de 29 de octubre de 2013, ó 20 de enero de 2014-, conforme a los siguientes postulados:

I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.- En segundo término es preciso, para invalidar el consentimiento, que el error recaiga -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.

III.- En tercer lugar, es también preciso que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En este punto, ha de tenerse presente que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- En cuarto lugar, es asimismo preciso que las circunstancias erróneamente representadas -que pueden ser pasadas, presentes o futuras- hayan sido tomadas en consideración, en todo caso, y en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis del contrato. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- En quinto lugar, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

VI.- En último término, es preciso que el error, además de relevante, sea excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

QUINTO.-La adquisición del producto financiero litigioso -Participaciones Preferentes serie D del Banco Popular posteriormente canjeados por Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en Acciones del Banco Popular Español, SA I/2012-, se produjo, indudablemente, en el ámbito de la previa relación contractual bancaria constituida entre las propias partes.

Efectivamente, la adquisición del producto financiero objeto de litis no constituye una operación aislada, sino que se produjo porque los actores eran clientes de la entidad bancaria demandada con mucha anterioridad y en tal condición de clientes les fue ofrecida, por un empleado de la demandada, la adquisición del producto financiero objeto del litigio. Hecho afirmado en el fundamento fácticos segundo de la demanda que no se negó de forma expresa, clara, rotunda y categórica en el escrito de contestación, como exige el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que ha de considerarse como hecho tácitamente admitido. Debiendo tenerse presente, en este punto, que carece de todo valor, al respecto, el uso, en el escrito de contestación, de la tradicional y antigua fórmula genérica del 'niego todos los hechos de la demanda en cuanto no coincidan o no contradigan los que se van a expresar a continuación'; ya que tal fórmula -u otra similar-, que suele encabezar los escritos de contestación a la demanda, ha de entenderse totalmente descartada con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, pues se encuentra expresamente proscrita por su artículo 405. En la contestación a la demanda el demandado habrá de pronunciarse expresamente sobre los hechos aducidos por la parte actora, admitiéndolos o negándolos y, precisamente por esa razón, y correlativamente, la misma ley procesal exige al actor que en su demanda exponga con claridad y orden los hechos, 'con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar' ( artículo 399.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Desde esta perspectiva, debe recordarse que el contrato bancario -negocio jurídico concluido entre una entidad bancaria y un cliente- puede definirse como el convenio o acuerdo de voluntades entre un banco o entidad de crédito o financiera y un cliente dirigido a crear, modificar o extinguir una relación jurídica cuyo objeto lo constituye una operación bancaria.

Las operaciones bancarias pueden ser: operaciones activas -en las que el banco realiza una operación de inversión o riesgo con el cliente (concesión de créditos y préstamos); operaciones pasivas -en las que el banco capta fondos de los clientes a través de los depósitos realizados por éstos (aperturas de cuentas corrientes, de ahorro, depósitos a plazo, emisión de obligaciones....); operaciones neutras -en las que el banco desarrolla otros tipo de actividades y servicios bancarios (de guarda y custodia, mediación, intervención en cobros y pagos, servicio de caja, etc.).

En el supuesto enjuiciado, es evidente que la operación bancaria que definía el objeto esencial de la relación jurídica establecida entre las partes litigantes era la obtención de un beneficio o utilidad del capital poseído por la demandante que, al no destinarse a sufragar gastos de consumo inmediato sino a ser reservado como previsión para necesidades futuras, representaba, consecuentemente, su ahorro obtenido.

El ahorro obtenido por los particulares puede recibir tres aplicaciones: el atesoramiento -conservación del activo monetario reteniendo el control total y excluyendo la posibilidad de obtener una rentabilidad del mismo-; la imposición -depósito del activo monetario para mantener su liquidez y obtener un rendimiento, beneficio o provecho económico, excluyendo totalmente la eventualidad de poner en riesgo el capital (perfil meramente ahorrador)-; y la inversión - adquisición de bienes para la obtención de unos ingresos o rentas a lo largo del tiempo, sin excluir la eventualidad de poner en riesgo su capital, en un mayor o menor porcentaje (perfil inversor, bien conservador, moderado, dinámico o agresivo)- .

SEXTO.-Sobre la base de todo ello, es evidente, por virtud de lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil, que de la relación obligatoria principal, esencial y fundamental establecida inicialmente entre las partes ahora litigantes, surgía para la entidad demandada una específica obligación de asesoramiento.

Ciertamente, cuando un particular -cliente minorista por antonomasia- deposita sus ahorros en una entidad bancaria para obtener una rentabilización de los mismos, es indudable que el banco que los recibe asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar al cliente el producto o instrumento financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que se contempla en el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores - artículo 140.g) del actual texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre-, en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Esta obligación de asesoramiento impone, asimismo, a la entidad bancaria -como cabe inferir de la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, por un lado, por imperativo de la normativa protectora de consumidores y usuarios de indudable aplicación a la relación contractual establecida entre un particular -consumidor- y el banco -empresario en el ejercicio de su actividad empresarial-; y, por otro lado, por virtud de lo establecido por el vigente artículo 79 bis de la mencionada Ley del Mercado de Valores - artículos 209 a 217 del actual texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre- la obligación de obtener, en primer lugar, toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -el denominado test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia-.

SÉPTIMO.-Sentado todo lo anterior, para valorar si el consentimiento prestado por los demandantes para la adquisición del producto financiero litigioso -Participaciones Preferentes Serie D del Banco Popular-, se encontraba viciado por error invalidante, ha de tenerse presente:

En primer lugar, que las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo.

Sus características son, sucintamente, las siguientes:

1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso.

3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

En segundo lugar, que el producto litigioso -ofrecido a los demandantes por la entidad demandada, por medio de uno de sus empleados- fue comercializado como producto seguro, de rentabilidad atractiva y fácil liquidez y muy similar a una imposición a plazo fijo.

En tercer lugar, que no se ha justificado adecuadamente, por la representación procesal de la entidad demandada -a quien incumbía la correspondiente carga probatoria-, que la oferta realizada incluyera algún otro producto adicional.

En cuarto lugar, que la entidad demandada había clasificado a los demandantes, en cumplimiento de la normativa MIFID, como clientes minoristas.

En quinto lugar, que los elementos probatorios aportados al proceso no acreditan, en absoluto, que la entidad demandada hubiere efectuado el oportuno test de idoneidad de los demandantes, en relación con su situación financiera y sus objetivos de inversión, singularmente en cuanto a la eventualidad de poner en riesgo el capital invertido y el alcance de tal riesgo.

La necesidad de realizar, con anterioridad a la comercialización del producto litigioso, dicho test de idoneidad resultaba procedente, en todo caso, de modo adicional al oportuno test de conveniencia, como consecuencia del servicio de asesoramiento en materia de inversión que -como se ha dejado precedentemente razonado- correspondía a la entidad demandada.

En sexto lugar, que el oportuno test de conveniencia legalmente exigible -dirigido, como asimismo recuerda la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa- fue realizado a los demandantes, como justifican los documentos números 8 y 9 acompañados con el escrito de contestación.

En séptimo lugar, que con el test de conveniencia efectuado a los actores no se puede afirmar, con una mínima y razonable certeza, que los demandantes tuvieran un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las participaciones preferentes.

OCTAVO.-Con base en los anteriores presupuestos, ha de concluirse:

1.º.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor de los actores, que no ha sido convenientemente determinado.

Por otra parte, tampoco puede considerarse el producto como de renta fija -que es el concepto en el que, en definitiva, fue comercializado-, sino que se trata, en puridad, de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable. Efectivamente, la renta fija supone, en líneas generales, que la rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o institución emisora; y la renta variable, que la rentabilidad del producto no se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.; mientras que, en las participaciones preferentes, existe el riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no obtuviere beneficios.

2.º.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de los demandantes -a los que la propia entidad demandada consideró como clientes 'con experiencia en productos financieros no complejos' (documento 8 de la contestación)-, dada la complejidad del producto en cuestión y los escasos conocimientos y experiencia financiera de los mismos, que la propia demandada reconoce -como se ha expuesto- reducida a productos financieros no complejos.

NOVENO.-En función de las anteriores conclusiones puede afirmarse, con la debida y necesaria certeza, que los demandantes, al adquirir el producto litigioso, carecían de un conocimiento apropiado y suficiente del mismo, por lo que es evidente que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión del negocio jurídico controvertido fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información recabada y facilitada por la propia entidad demandada.

En sentido, debe recordarse que la ya reseñada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 fijó -como recuerda la Sentencia de la misma Sala de 7 de julio de 2014- fijó la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3.- La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores, actual artículo 210 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

DÉCIMO.-Por consiguiente, viciado por error el consentimiento prestado por los demandantes para la conclusión del negocio jurídico litigioso, deviene incuestionable la procedencia de la declaración de nulidad relativa o anulabilidad del mismo pretendida en la demanda inicial.

Declaración de nulidad que determina, por imperativo legal, conforme a lo prevenido por el artículo 1303 del Código Civil, la recíproca restitución, por los contratantes, de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. Restitución que -como precisaron, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992 y 22 de noviembre de 2005-, al surgir directamente de la Ley, no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en virtud del Principio iura novit curia, sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido.

Esta obligación de restitución recíproca de las prestaciones tiene como finalidad -como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 y recuerda la de la misma Sala de 12 de julio de 2006- conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

En base a ello, y conforme a la doctrina establecida por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016, la entidad demandada debe restituir a los demandantes el importe nominal del capital invertido, 42 000,00 euros, incrementado con sus correspondientes intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo su cargo en la cuenta de los actores -fecha del pago del precio- y hasta su total satisfacción. Y correlativamente, los demandantes deberá reintegrar a la demandada los títulos adquiridos en virtud del contrato -participaciones preferentes o acciones por las que hubieren sido canjeadas-, con el importe de todos los rendimientos brutos que hubieren sido abonados por la demandada y percibidos por los actores como titulares de dichos títulos, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada abono. Debiendo tenerse presente, en este punto, que no se ha evidenciado, en modo alguno, la pérdida material de los títulos en cuestión -que es la cosa que han de devolver los demandantes y que, no puede olvidarse, se han de reputar como bienes muebles conforme a lo establecido por el artículo 335 del Código Civil-, sino únicamente la pérdida de su valor económico; circunstancia totalmente ajena e independiente de la obligación legal de restitución que deriva de lo establecido por el artículo 1303 del Código Civil.

UNDÉCIMO.-Por todo lo precedentemente expuesto, procede, por consiguiente, con total desestimación del recurso de apelación interpuesto por vía principal y con estimación del recurso de apelación interpuesto por vía de impugnación de sentencia, la revocación de la sentencia apelada y la estimación total de la demanda interpuesta por don Jacobo y doña Petra, frente a la entidad 'Banco Popular Español, SA' -actualmente 'Banco Santander, SA'-, declarando la nulidad, por consentimiento viciado por error, del contrato de adquisición de las 42 Participaciones Preferentes serie D del Banco Popular posteriormente canjeadas por Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en Acciones del Banco Popular Español, SA I/2012, por valor nominal de 42 000,00 euros; condenando a las expresadas partes a la recíproca restitución de las prestaciones objeto de dicho contrato, en la forma precedentemente reseñada; esto es, a la entidad demandada a entregar a los demandantes la suma de 42 000,00 euros, incrementada con sus correspondientes intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo el cargo en la cuenta de los actores del precio de adquisición y hasta su total satisfacción, y, correlativamente, a los demandantes a reintegrar a la demandada los títulos adquiridos en virtud del contrato -las participaciones preferentes o las acciones por las que hubieren sido canjeadas- y el importe de los rendimientos o intereses brutos que hubieren sido abonados por la demandada y percibidos por los demandantes, como titulares de dichos títulos, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada abono.

DUODÉCIMO.-La revocación de la sentencia que se acuerda en la presente resolución, y que da lugar a la estimación íntegra y total de la pretensión deducida con carácter principal en la demanda rectora del proceso y de todas las peticiones en ella formuladas, determina que proceda revocar, asimismo, el pronunciamiento que sobre las costas de la primera instancia del proceso efectúa la sentencia apelada, para ajustarlo a lo prevenido por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenando, consecuentemente, a la entidad demandada 'Banco Santander, SA' -como sucesora universal de la entidad 'Banco Popular Español, SA'-, al pago de las que se, hubieren ocasionado en dicha instancia, ya que ha sido dicha parte demandada quien ha visto rechazados todos sus pedimentos, y dado que de las actuaciones tampoco resulta suficientemente evidenciada la concurrencia de datos, elementos o circunstancias objetivos que patenticen el carácter fáctica o jurídicamente dudoso de la cuestión controvertida en el proceso.

DECIMOTERCERO.-De conformidad con lo establecido por el artículo 398 de la Ley Procesal, la desestimación del recurso de apelación determina la condena del recurrente al pago de las costas de la alzada ocasionadas por dicho recurso; y la estimación -total o parcial- del recurso determina, por su parte, que no proceda efectuar expresa condena a alguno de los litigantes respecto de las costas producidas en la alzada como consecuencia del mismo. Por consiguiente, en el presente caso, debe condenase a la entidad 'Banco Santander, SA' al pago de las costas de esta segunda instancia derivadas del recurso de apelación por dicha entidad interpuesto por vía principal, y sin que proceda, por el contrario, efectuar expresa y especial imposición respecto de las costas originadas como consecuencia del recurso de apelación interpuesto, por vía de impugnación de sentencia, por don Jacobo y doña Petra, debiendo, en consecuencia, cada una de las partes abonar las devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

DECIMOCUARTO.-La desestimación del recurso interpuesto por vía principal por la entidad mercantil 'Banco Santander, SA' determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la condena de dicha recurrente a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición de su recurso, al que se dará el destino legalmente establecido.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto, por vía principal, por la entidad mercantil 'Banco Santander, SA' contra la sentencia dictada, en fecha siete de mayo de dos mil doce, por el Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y tres de los de Madrid, en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del juicio ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 66/2018 (Rollo de Sala número 679/2019).

SEGUNDO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto, por vía de impugnación de sentencia, contra la misma resolución judicial por don Jacobo y doña Petra.

TERCERO.- Revocar, y dejar sin efecto, la meritada sentencia apelada.

CUARTO.- Estimar íntegramente la demanda interpuesta por don Jacobo y doña Petra, representados por el procurador don Diego Rúa Sobrino, frente a la entidad 'Banco Popular Español, SA' -actualmente 'Banco Santander, SA'-, representada por la procuradora doña María José Bueno Ramírez.

QUINTO.- Declarar la nulidad, por consentimiento viciado por error, del contrato de adquisición de 42 Participaciones Preferentes serie D del Banco Popular posteriormente canjeadas por Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en Acciones del Banco Popular Español, SA I/2012, por valor nominal de 42 000,00 euros, concluido entre las partes litigantes en fecha 22 de noviembre de 2005.

SEXTO.- Condenar a la entidad demandada, 'Banco Santander, SA', a entregar a los demandantes, don Jacobo y doña Petra, la suma de cuarenta y dos mil euros (42 000,00 €), incrementada con sus correspondientes intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo el cargo de dicha suma en la cuenta de los actores y hasta su total satisfacción.

SÉPTIMO.- Condenar, correlativamente, a los mencionados demandantes, don Jacobo y doña Petra, a reintegrar a la entidad demandada los títulos adquiridos en virtud del contrato - participaciones preferentes o acciones por las que hubieren sido canjeadas- y el importe de los rendimientos o intereses brutos que hubieren sido abonados por la demandada y percibidos por los demandantes, como titulares de dichos títulos, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada abono.

OCTAVO.- Condenar a la entidad demandada, 'Banco Santander, SA', al pago de las costas originadas en la primera instancia del proceso.

NOVENO.- Condenar, de igual modo, a la entidad 'Banco Santander, SA', al pago de las costas originadas en esta alzada y derivadas del recurso de apelación, por vía principal, por ella interpuesto.

DÉCIMO.- No hacer expresa y especial imposición a alguno de los litigantes de las costas originadas en esta segunda instancia como consecuencia del recurso de apelación interpuesto, por vía de impugnación de sentencia, por don Jacobo y doña Petra.

UNDÉCIMO.- Condenar a la recurrente 'Banco Santander, SA' a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición de su recurso, al que se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los extraordinarios de casación o por infracción procesal, para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, y ante este mismo tribunal que la dictó, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir, de cincuenta euros, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina número 6114, sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0679-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, José María Guglieri Vázquez (en funciones de presidente), Ángel-Luis Sobrino Blanco y Carlos López-Muñiz Criado, que la han constituido.-

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe