Sentencia CIVIL Nº 103/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 968/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000968/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.103/2020
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Magistrados/as: DÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ D. MANUEL
ORTIZ ROMANI
En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de DIVORCIO nº 000697/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante apelante D/Dª. Luis Alberto representado por el/la
Procurador/a D/Dª. MARIA ANGELES PONS OLIVER y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. SEDA SAGHATELYAN
y de otra como demandado apelado, D/Dª. Mercedes , representado por el/la Procuradora D/Dª. CRISTINA
MALDONADO AÑON y defendido por el/la Letrado/a D/Dª ADRIAN MONTERROSO MONTAGUDO. Siendo parte
el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. MANUEL ORTIZ ROMANI.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 7-3-2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Ángeles Pons Oliver en nombre y representación de Luis Alberto contra Mercedes , debiendo acordar y acordando el divorcio vincular del matrimonio formado por Luis Alberto y Mercedes , debiendo adoptar las siguientes medidas: 1) SE otorga la guarda y custodia de la menor Rafaela a la madre, siendo compartida la patria potestad.

2) El régimen de visitas a favor del padre será el que consta en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

3)El padre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Rafaela la cantidad de 180 euros al mes, dicha cantidad la ingresará en los diez primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, dicha pensión se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de la menor, entre los cuales se incluyen los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, las gafas, ortodoncia...

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, así como que es susceptible de recurso de apelación ante la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia en el plazo de VEINTE días a contar desde la notificación, quedando los autos a disposición de las partes en la Secretaría de este Juzgado. Debiéndose constituir un depósito por importe de 50 euros en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado sin lo cual no se admitirá a trámite el recurso.

Una vez firme esta resolución, líbrese exhorto al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio que se divorcia y acompáñese testimonio de esta sentencia. Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Luis Alberto se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 5-2-2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 , de fecha 07/03/2019, en la que, entre otros pronunciamientos, se acordaba la custodia materna de la menor nacida en el año 2012, con el contenido que es de ver en los antecedentes de esta resolución, con pensión de alimentos a cargo del progenitor de 180 euros mensuales.

Frente a esta resolución se alza D. Luis Alberto alegando que no se habían valorado debidamente las circunstancias del caso concreto, en particular el informe psicosocial, solicitando por ello una custodia compartida, discrepando, en cualquier caso, de la pensión de alimentos, que interesa se reduzca a 150 euros mensuales.

Dª. Mercedes , por su parte, se opuso al recurso interpuesto, interesando la confirmación de la resolución recurrida, al igual que el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Conviene precisar los antecedentes que resultan necesarios para resolver la cuestión que se plantea en esta alzada: -Dª. Mercedes y D. Luis Alberto mantuvieron una relación sentimental, fruto de la cual nació Rafaela el día NUM000 de 2012 (documento 1 de la demanda).

-La pareja fijó su última residencia familiar en una vivienda sita en DIRECCION001 .

-La progenitora figura en situación de desempleo desde el día 25/09/2018, habiendo finalizado su última relación laboral el día 31 de agosto anterior (folio 23) -El progenitor ha trabajado por cuenta ajena desde julio de 2013 aproximadamente 7 meses, figurando de alta en la empresa DIRECCION002 desde el día 27/08/2018 (folios 52-53). En 2017 percibió una retribución de 3.843'79 euros (folio 37), carece de vivienda en propiedad y aparece domiciliado en la vivienda de la demandada (folio 43) -Durante la tramitación del procedimiento, se emitió informe pericial con relación al régimen de custodia de la menor (folios 73-88).



TERCERO.- Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, que sería la principal cuestión discutida por el apelante, una vez declarada la inconstitucionalidad de la ley autonómica 5/2011 en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2016, y de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil, se debe tener en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2016 y 25 de abril de 2014 ha declarado que: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Examinadas las actuaciones, resulta que la sentencia de primera instancia estableció un sistema de guarda y custodia materna, basándose en las circunstancias personales tanto de los litigantes como de la menor, en particular su edad y dejando de lado las conclusiones del informe pericial.

Frente a ello, el apelante alega en su recurso que la sentencia de primera instancia incurrió en error en la valoración de la prueba, al no tomar en debida consideración las circunstancias reflejadas en el citado informe, y la declaración del perito en la vista, en la que estimó apropiado un sistema de custodia paterna, con visitas con la madre a través del PEF.

En este sentido, en cuanto a la valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'. Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Partiendo de los datos obrantes en el procedimiento, la Sala considera que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto se han tenido en cuenta debidamente las circunstancias de la hija común, en particular el tiempo que la menor lleva residiendo casi exclusivamente con su madre, aproximadamente dos años según admitió el apelante en la vista.

En cuanto a la declaración de la perito judicial, ratificando su informe en el que proponía una custodia paterna, con un restrictivo régimen de visitas a favor de la madre, lo cierto es que la Magistrada de instancia razonó suficientemente, a juicio de esta Sala, las circunstancias por las cuales optaba por no seguir dicho informe.

En este sentido, debemos destacar que, visionada la vista, se aprecia que la perito no pudo proporcionar argumentos ni motivos tan graves y trascendentes como para que se pasara de un régimen materno, desarrollado desde el nacimiento de la menor, a un régimen exclusivamente paterno, con visitas supervisadas en PEF.

No consta en las actuaciones ningún indicio de que la madre haya actuado en algún momento de manera contraria al interés de la menor, o en perjuicio claro y manifiesto de la misma, y es bien sabido que en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.'.

El propio progenitor no solicitó la custodia exclusiva paterna, sino una custodia compartida, lo cual puede considerarse un claro indicio de que no considera a la que fue su pareja una persona nociva para la educación y crianza de su hija.

Por lo demás, el clima de conflictividad claro y manifiesto entre los progenitores, como el propio apelante reconoció en la vista, desaconseja, por el momento, fijar un régimen de custodia compartida, el cual requeriría, en el caso del progenitor, un domicilio estable y la posibilidad de que se haga cargo directamente de su hija, y no a través de terceras personas, como la amiga desde hace dos años que indicó en la vista, su madre que vive en Marruecos o su tío que reside en Bélgica. En cualquier caso, nada impide la presentación por su parte de una futura modificación de medidas si los comentarios despectivos hacia su persona a los que se hacía referencia en el informe de la perito judicial se prolongaran en el tiempo u objetivaran de manera que se evidenciara la necesidad de articular de manera diferente el régimen de guarda y custodia.

De esta manera, valorando el hecho de que la menor ha estado siempre en compañía de la madre, sin que se hayan puesto de manifiesto circunstancias negativas por ese hecho, estimamos apropiado mantener la custodia materna fijada en la resolución de primera instancia.



CUARTO.- A continuación, el recurrente atacó la pensión de alimentos fijada a su cargo en la resolución de primera instancia, por importe de 180 euros mensuales, interesando su reducción a una cuantía de 150 euros mensuales.

En este punto, conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989).

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

Por ello, ha de confirmarse la participación del padre en los gastos de las menores en la suma de 180 euros mensuales, proporcionada a los gastos y necesidades de una menore nacida en 2012, y escolarizada en un colegio público, sin actividades extraescolares según declaró la progenitora y que come con la abuela materna, y a las posibilidades económicas del apelante, con unos ingresos mensuales aproximados de 870 euros, y un alquiler a su cargo de 250 euros, según expuso en la vista.

No está de más indicar que la pensión impuesta al progenitor, de 180 euros mensuales por hija, se encuentra casi en el límite inferior del conocido como mínimo vital, que suele oscilar, en la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre 150 y 200 euros mensuales. Dicha cuantía puede verse reducida o incluso suspendida en casos absolutamente extraordinarios, cuyas características no coinciden con el asunto sometido a nuestra consideración.

Así, cabe traer a colación, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo número 111/2015, de fecha 02/03/2015, Recurso 735/2014, Ponente D. José Antonio Seijas Quintana, en la que el Alto Tribunal señala: 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

Por ello, procede la desestimación del recurso, sin que dada la naturaleza de las pretensiones deducidas proceda efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas por lo que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.



QUINTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 LEC.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: DESESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Alberto contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 , de fecha 07/03/2019, dictada en los Autos de divorcio contencioso 697/2018, que SE CONFIRMA.

No procede la imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.