Sentencia CIVIL Nº 103/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 2058/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/002928NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0002928
Recurso apelación liquidación régimen económico matrimonial LEC 2000 / Ez.e.ek.l.ap.2L 2058/2019 -
LO.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo (Familia) - UPAD
Civil / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia (Familia) - Arlo Zibileko ZULUP Autos de Inventario
15/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Clemencia y Moises
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA FERNANDEZ SAMANIEGO y IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA
Abogado/a / Abokatua: JUAN CRUZ HIDALGO IBAÑEZ y JONE GOIRIZELAIA ORDORIKA
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea: Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 103/2020
ILMAS. SRAS.D.ª REYES CASTRESANA GARCÍAD.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIAD.ª LOURDES ARRANZ
FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de enero de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Inventario 15/2018 del Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de Barakaldo (Familia) - UPAD Civil, a instancia de D.ª Clemencia y, apelante - demandante,
representada por la procuradora D.ª ANA FERNANDEZ SAMANIEGO y defendida por el letrado D. JUAN CRUZ
HIDALGO IBAÑEZ D. Moises , apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª IDOIA GUTIERREZ
ARETXABALETA y defendido por la letrada D.ª JONE GOIRIZELAIA ORDORIKA; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de julio de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recurrida de instancia es del tenor literal siguiente: 'FALLOQue estimando parcialmente la oposición al inventario de la sociedad ganancial de los cónyuges DOÑA Clemencia y DON Moises , debo declarar y declaro que el inventario ganancial habrá de quedar conformado por las siguientes partidas: ACTIVO1.- Rendimientos del negocio de carnicería sito en Valle de Trápaga, calle Axular, frente al número tres denominado carnicería URKIJO, desde enero de 2013.2.-103 Acciones de Repsol.3- Acciones de CAIXA BANK (cuantía actualizada de su venta)4.- Crédito contra el esposo por la cantidad de 172.000 euros, actualizados desde el 27 de octubre de 2004,PASIVO1.-Capital vivo a fecha de la sentencia de divorcio del préstamo suscrito con la entidad BSCH nº NUM002 se realiza especial imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 2058/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento:1.- La sentencia dictada en primera instancia se pronuncia sobre las partidas controvertidas del activo y pasivo de las propuestas de inventario presentadas por Dña. Clemencia y por D. Moises , según acta de inventario de 20 de noviembre de 2018, dentro del proceso de liquidación del régimen económico del matrimonio contraído el 24 de julio de 1988 y que quedó disuelto por sentencia de divorcio de 26 de enero de 2017. 2.- Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación la demandante Dña.

Clemencia , aduciendo como motivos de impugnación:a).- Improcedente exclusión del negocio de carnicería, denominado 'Carnicería Urkijo' sito en Valle de Trápaga. b).- Improcedente exclusión de los saldos a la fecha de la sentencia de divorcio de 26 de enero de 2017 de las cuentas bancarias que determina del Banco Santander y de Caja Rural de Navarra. c).- Indebida exclusión de crédito de la sociedad de gananciales frente al Sr. Moises por un total de 234.193,20 euros, en virtud de cantidades dispuestas de distintas cuentas bancarias, en las cantidades y en las fechas que precisa entre el 29 de enero de 2013 al 11 de enero de 2017.d).- Inclusión indebida de Acciones de Caixa Bank en cuantía actualizada de su venta. e).- Indebida exclusión de crédito de la sociedad de gananciales contra D. Moises por derramas comunitarias extraordinarios -instalación de ascensor, fachada y tejado- satisfechas con dinero ganancial del edifico en que se ubica la vivienda privativa del Sr. Moises , NUM000 de la casa nº NUM001 de la CALLE000 de Trapagarán.f).- Improcedente exclusión de crédito de la sociedad de gananciales a favor de los padres de Dña. Clemencia , D. Ángel Jesús y Dña. Enma , por importe de 5.105,06 euros en virtud de préstamos de cantidades de 3.005,06 euros, 200 euros, 100 euros, 600 euros y 300 euros entre 20/3/04 a 16/2/2016.3.- El demandado D. Moises también ha formulado recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de excluir del activo de la sociedad legal de gananciales el crédito contra el Sr. Moises por la cantidad de 172.00 euros, actualizados desde el año 2004, que fueron invertidas en obras de habilitación del local para el establecimiento del negocio de carnicería.

SEGUNDO.- Del negocio de carnicería en el Valle de Trápaga (Bizkaia):a).- Del negocio de carnicería:1.- La sentencia de instancia considera privativo del Sr. Moises el negocio de carnicería sito en el Valle de Trápaga, calle Axular, frente al número tres, denominado 'Carnicería Urkijo', con su obrador en calle Nafarroa s/n, al haberlo recibido por herencia de sus padres, considerando que es un negocio constituido por la familia Moises , con independencia del local donde se ha venido desarrollando, quedando desvirtuada la presunción de ganancialidad del art. 1.361 del Código Civil y siendo de aplicación el art. 1.346.2 del Código Civil.En esta alzada insiste la apelante Sra. Clemencia en el carácter ganancial del negocio de carnicería, al haber sido fundado vigente el matrimonio, siendo un negocio con entidad propia, sin que se trate de un negocio de la familia Moises , ya que en ningún momento el Sr. Moises ha trabajado con su padre, puesto que éste tenía su propio negocio de carnicería.2.- Este motivo de impugnación va a ser acogido, sosteniendo que no existe prueba de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de ganancialidad que establece el art. 1.361 del Código Civil, debiendo incluirse el negocio de carnicería en el activo ganancial, al haber sido ser fundado constante la sociedad de gananciales, por lo que es de aplicación el art. 1.347.5º del mismo Texto Legal.3.- Analizando el material probatorio desplegado en autos, cabe destacar como presupuestos fácticos relevantes que:a).- Según el expediente del Ayuntamiento del Valle de Trápaga sobre propuesta de adjudicación de los puestos libres de la Plaza del Mercado, consta que el padre del litigante D. Mauricio , con fecha 21 de diciembre de 1992, solicita le sea concedido el Puesto de Mercado nº 11 para desarrollar la actividad de venta de carne y charcutería, renunciando al puesto nº 6, donde desarrollaba la actividad anteriormente descrita.

Con fecha 29 de julio de 1993 (vigente el matrimonio) se adjudica, en concurso público, la concesión del puesto nº 6 de la Plaza del mercando Municipal a D. Moises , constando expresamente 'por no tener ninguna clase de ingresos'.En consecuencia, el padre e hijo tenían sus propios negocios de carnicería, sin que queda hablar de una único negocio familiar de la familia Mauricio Moises , puesto que no existe prueba alguna que advere la unidad empresarial de ambos puestos de carnicería, por el contrario, resulta de dicha documental que la actividad inicial del Sr. Moises carece de vinculación con la actividad de su padre. b).- El negocio de carnicería del litigante Sr. Moises en el puesto nº 6 del mercado, se trasladó en el año 2004, también constante matrimonio, a la calle San José nº 9 Bajo de Trapagarán ( hoy Auxular), en virtud de los proyectos de obra y actividad de comercio de charcutería y carnicería y licencias de apertura municipales.c).- A efectos laborales y de la seguridad social, a efectos tributarios y de cuentas y demás contratos bancarias vinculados al negocio de carnicería (préstamo hipotecario de 172.000 euros para traslado del negocio a nuevo establecimiento) y de licencias de obras y de apertura de los años 2004/05, siempre figura como único titular del mismo D. Moises , figurando únicamente su hermano como empleado desde el año 2001, sin que se haya practicado prueba algún de que el hermano haya participado en el negocio en calidad de dueño. d).- En el testamento de 4 de octubre de 1999 otorgado por D. Mauricio constan sus disposiciones testamentarias, en el sentido de establecer distintos legados de los derechos que corresponde a inmuebles (entre ellos a su hijo D. Moises , el de la lonja de la casa n º NUM003 de la CALLE001 Trápaga, donde se desarrolla el negocio de carnicería), instituyendo herederos de todos sus demás bienes, derechos y acciones, a sus tres hijos D. Moises , D. Adolfo y Dña.

Verónica sin que se realice mención alguna al negocio de carnicería que explotaba.

4.- En consecuencia, no acogemos la valoración de la prueba realizada por la Magistrada a quo para sostener que ha quedado desvirtuada la presunción de ganancialidad del art. 1.361 del Código Civil, puesto que, de la prueba documental practicada y anteriormente analizada, se constata lo inexacto de la certificación expedida a instancias de parte por la Asociación Provincial de Empresarios Carniceros en el sentido de que la carnicería de D. Moises (no la de su ancestros) pertenece a dicha asociación desde el año 1932, a través del local abierto por su abuelo y su padre, mediante el cambio de titularidad a favor del actual propietario, puesto que se ha acreditado que a partir del año 1993 existieron dos negocios de carniceríab).- Crédito a favor de la sociedad de gananciales y a cargo del Sr. Moises por importe actualizado de 172.000 euros desde el 27 de octubre de 2004, destinado a obras de reformas del local propiedad de los padres de aquél: 1.- La Magistrada a quo considera que la inclusión de esta partida lo es en virtud del art. 1.397.3º del Código Civil, por haberse declarado privativo el negocio de carnicería, siendo que el préstamo hipotecario de 172.000 euros se destinó a las obras de reforma del local en que se explota el negocio, y siendo que ha sido amortizado el mismo con los rendimientos gananciales de dicho negocio. Denuncia el apelante D. Moises la vulneración del art. 1.362.4º del Código Civil, puesto que siendo comunes los rendimientos de los bienes privativos y comunes en virtud del art. 1.347 del Código Civil, y no discutido que el crédito se pidió para atender las necesidades del negocio, la sociedad de gananciales deberá de soportar los gastos derivados de la explotación del negocio o el desempeño de la profesión y oficio del Sr. Moises . 2.- Del material probatorio obrante en autos, está acreditado que el 27 de octubre de 2004 los cónyuges D. Moises y Dña. Clemencia suscribieron con el Banco Santander un préstamo hipotecario, asociado a la cuenta 7599, que fue destinado a las obras de reforma y habilitación del local para la explotación del negocio de carnicería en el inmueble de la CALLE001 nº NUM003 del Valle de Trápaga, entonces propiedad de los padres del Sr. Moises , habiendo sido transmitido al litigante en virtud de legado en el testamento otorgado el 4 de octubre de 1999. No acogemos la tesis de la Sra. Clemencia al sostener que de los 172.000 euros percibidos por el préstamo hipotecario solo se destinó a las obras de reforma y habilitación del local para el negocio de carnicería la cantidad de 27.124 euros, siendo que el resto de 144.876 euros constituye un beneficio o lucro exclusivo el Sr. Moises o un fraude de derechos, en base a que no ha acreditado el Sr. Moises el destino del dinero prestado, cuya carga probatoria le incumbía en virtud del art. 217 de la LEC.

Para no acoger estas alegaciones basta destacar que el mencionado el préstamo hipotecario de 172.000 euros fue celebrado por ambos contrayentes, en fecha coincidente con las licencias de obra y de apertura y puesta en marcha del negocio de carnicería en la CALLE001 nº NUM003 de Trapagarán y que los mencionados 172.000 euros fueron ingresados en la cuenta el Banco Santander, que era la empleada en la gestión del negocio y en la provisión de gastos familiares. Por el contrario, no consta que parte del dinero obtenido en el mencionado préstamo hipotecario se haya desviado a fines distintos de los gastos del negocio y las necesidades de los miembros de la unidad familiar.)3.-) El art. 1.359 del Código Civil establece: «)Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho». «No obstante si la mejora hecha en bienes privativos fuera debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento que los bienes tengan como consecuencia de la mejora al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado». )En los gastos de reforma, el precepto aplicable es el art. 1359 CC, habiendo declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 20-07-1998, 25-07-2002 y 23-10-2003 , que en el caso de realización de obras y mejoras en un bien privativo con fondos gananciales nace un crédito a favor de la sociedad conyugal por el incremento de valor del bien a consecuencia de tales mejoras, sin perjuicio de mantener ese bien su primitivo carácter privativo. Se trata en este caso de aplicar las normas de ganancialidad del art. 1347.1 y 3 del Código Civil (ganancialidad por aplicación de esfuerzo y ganancialidad por subrogación).La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012 casa la sentencia de la Audiencia Provincial. El Tribunal Supremo recuerda su anterior doctrina y declara que no puede presumirse el carácter ganancial de la totalidad del incremento patrimonial, en cuanto una parte puede derivarse de la simple actividad del esposo como farmacéutico, incardinada en la normal administración de sus bienes. Por último, menciona el Tribunal Supremo el artículo 1347.1 como fundamento de la ganancialidad de la mejora, (lo que tiene un sentido dudoso). Dice el Tribunal Supremo:) ' Sentadas estas premisas, e incardinada las mejoras introducidas en el proceso de reversión, hay que señalar que, sin cambiar la calificación del bien respecto de su carácter privativo, la plusvalía o el aumento de valor que experimente el bien mejorado por la actividad de cualquiera de los cónyuges, comportará un derecho de crédito en favor de la sociedad legal de gananciales por el importe del aumento de valor experimentado al tiempo de producirse el efecto reversional ( SSTS 25 de julio de 2002 y 26 de noviembre de 2004 ). Si bien, por el propio concepto de mejora, no deba entenderse incluida la dedicación del cónyuge propietario, incluso teniendo una cualificación profesional específica, supuesto del presente caso en donde el donatario ejercía de farmacéutico, dado que su dedicación resulta inescindible de la buena administración respecto de los bienes propios y porque la sociedad de gananciales ya se beneficia directamente del rendimiento de su actividad profesional ( STS de 30 de enero de 2004 ) . En cualquier caso, debe sentarse, en contra de la interpretación realizada por la Sentencia de Apelación, que la aplicación del artículo 1359, párrafo segundo del Código Civil , no contempla ninguna suerte de presunción iuris et de iure, o iuris tantum, en favor de la ganancialidad del plus valor experimentado, sino que éste debe probarse por la parte que lo alegue; del mismo modo, que así como la mejora no cambia la calificación privativa del bien, tampoco cambia la condición de los posibles beneficiarios de dicha mejora, ya sean éstos los propios cónyuges, o como ocurre en el presente caso, los ascendientes donantes del bien, como herederos del cónyuge donatario fallecido. Por último, el fundamento de la ganancialidad del incremento del valor experimentado por la actividad de los cónyuges, cuando así resulte acreditado, guarda una clara congruencia con los criterios de ganancialidad dispuestos por el Código Civil, artículo 1347.1 '.)Cuando el incremento patrimonial es debido a la inversión de fondos comunes, hay que destacar, por un lado, el artículo 1.362.4 C. Civil que nos dice que serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge; y el nº 3 del mismo artículo, establece que también serán de cargo de la sociedad los gastos por la administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges. Por otro lado, la inversión de fondos comunes en una empresa o establecimiento mercantil de carácter privativo puede hacerse, o bien para mantener una explotación regular de los negocios; o bien suponga una inversión extraordinaria.

Poniendo en relación el art. 1359 con el art 1362 todos del Código Civil, podemos destacar: a) Si la inversión de fondos comunes de la sociedad de gananciales sirve a la sociedad, y si la inversión produce o no un incremento patrimonial, no hay derecho de reembolso a favor de la sociedad. Pues si los beneficios que se obtienen de una empresa privativa son bienes gananciales ( articulo1.347- C. c .) hay una compensación entre los gastos de la sociedad conyugal que sirven para mantener una explotación regular del negocio y los beneficios que se reciben del mismo, que son bienes gananciales b) Si por contra la inversión de fondos comunes de la sociedad de gananciales es extraordinaria, es decir, va más allá de lo que es una explotación regular de un negocio, la sociedad de gananciales tiene derecho de reembolso si hay incremento patrimonial.)4.-) En el caso que nos ocupa, se ha acreditado una inversión de fondos extraordinaria en el local privativo donde se trasladó el negocio ganancial de carnicería, que genera una inversión en el patrimonio del titular del local o mejora en el bien privativo, y que se considera más allá de los gastos debidos al manteniendo de una explotación regular del negocio a que se refiere el art. 1.362.4 del Código Civil.Por lo expuesto, vamos a estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Moises , en el sentido de que habrá de excluir del activo inventario el derecho de crédito de la sociedad ganancial contra el mismo por el importe actualizado de 172.000 euros, y, en su lugar y de conformidad con la petición subsidiaria, incluirse en el activo un derecho de crédito frente al apelante, no por la cantidad total del préstamo hipotecario, sino por el incremento del valor que haya experimentado el local privativo del Sr. Moises al tiempo de la disolución en virtud de la inversión de las obras realizadas en el años 2004/05.



TERCERO.- Del saldo de las cuentas bancarias nº NUM004 , nº NUM005 y nº NUM006 del Banco Santander y nº NUM007 y nº NUM008 de Caja Rural de Navarra al 26/1/2017:1.- La sentencia recurrida excluye dichas partidas en el fundamento de derecho tercero en base a que 'ningún sentido tiene incluir las cuentas bancarias o depósitos con un ficticio saldo que no existe en la actualidad'Denuncia la apelante Dña. Clemencia , que postula su inclusión en el inventario, que son cuentas existentes a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales sin que la parte contraria haya acreditado su origen privativo.2.- Examinando el material probatorio, acogemos este motivo de impugnación, incluyendo en el activo ganancial el saldo, a la fecha de la disolución ganancial, el 26 de enero de 2017, de las cuentas bancarias a nombre del Sr. Moises , que son la del Banco Santander acabada en el nº NUM004 y las de Caja Rural de Navarra acabadas con los nº NUM007 y nº NUM008 , y ello en virtud de la certificación del Banco Santander de 16 de enero de 2019 obrante en actuaciones junto con los movimientos de cuentas sin que conste la cancelación y de la certificación de Caja Rural de Navarra de fecha 11 de enero de 2019 y sin que conste fecha de cancelación.3.- Igualmente debemos incluir la mitad del saldo existente a la fecha de la disolución ganancial de las cuentas bancarias del Banco Santander acabadas con los nº NUM005 y NUM006 , por ser titularidad de D. Moises y D. Adolfo , según consta en la certificación del Banco Santander de 16 de enero de 2019 obrante en autos con extractos sobre movimientos bancarios, sin que conste la cancelación de dichas cuentas al a fecha de disolución de la sociedad de gananciales.



CUARTO.- Créditos a favor de la sociedad de gananciales contra D. Moises por disposiciones bancarias:1.- La apelante Sra. Enma a través del recurso de apelación pretende la revocación de la lo resulto en la instancia a los efectos de que se incluya un crédito de la sociedad de gananciales frente al Sr. Moises por un total de 234.193,20 euros, en virtud de cantidades dispuestas de distintas cuentas bancarias, en las cantidades y fechas que precisa, entre el 29 de enero de 2013 al 11 de enero de 2017, vigente la sociedad de gananciales, y al ser los rendimientos del negocio de carnicería gananciales, que cabe clasificar en:a) De la cuenta bancaria acabada nº NUM006 del Banco Santander, de cotitularidad de ambos hermanos Mauricio Moises , la cantidad de 5.000 euros dispuesta en efectivo el 17/12/13.De la cuenta bancaria nº NUM005 del Banco Santander, de cotitularidad de ambos hermanos Mauricio Moises , la cantidad de 55.000 euros transferida a su hermano el 4/9/13, y el efectivo de 4.000 euros el 8/8/2014 y de 4.300 euros el 9/10/14.b) De la cuenta acabada nº NUM007 de Caja Rural de Navarra, la cantidad de 59.950 euros desde el 5/11/2015 al 6/4/2016; de 7.000 euros como diferencia entre lo retirado e ingresado en la cuenta nº NUM008 desde el 6/4/16 al 31/8/16; de 19.000 euros entre la diferencia de lo retirado e ingresado en la cuenta de la Kutxabank nº NUM009 desde el 29/1/2013 al 30/9/2015; y 68.500 euros desde el 13/10/216 al 11/1/17. Todo ellas por disposiciones en efectivo de cantidades entre 1.000 y 12.000 euros. c) De la cuenta bancaria nº NUM008 de la Caja Rural de Navarra la cantidad dispuesta de 6.063 euros desde el 22/3/16 al 31/8/16 y de 5.087,27 euros desde el 15/9/16 a 3/1/17, desglosado en pequeños importes entre 164,35 a 3.000 euros.2.- Rechazamos de plano este motivo de apelación, confirmando la exclusión de este derecho de reintegro, porque dichas disposiciones en efecto y/ o transferencias dinerarias fueron realizadas vigente la sociedad de gananciales y ello en interés de la sociedad de gananciales y para el sostenimiento de las necesidades ordinarias de la familia, entre las que se incluyen los gastos de explotación ordinaria del negocio de carnicería. La presunción de ganancialidad llevará a presumir, salvo prueba en contrario (ya que la buena fe de las personas debe presumirse iuris tantum en todo caso), que el gasto, disposición o inversión de los fondos comunes se realizó en beneficio de la familia y se invirtió en las atenciones y gastos de cargo de la sociedad de gananciales ( art. 1362 del CC). De no entenderse así, en el momento de procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales cada cónyuge debería rendir cuenta detallada al otro de todos y cada uno de los gastos e inversiones realizadas con cargo a los fondos o caudales comunes, convirtiendo la liquidación en una suerte de auditoría contable de todos los actos y negocios, incluso los realizados en ejercicio de la potestad doméstica, realizados individualmente por cada cónyuge; prueba que, aparte de ser una probatio diabólica resultaría en la mayor parte de los casos baldía. En consecuencia es el otro cónyuge el obligado a acreditar que el disponente actuó de mala fe y en su beneficio o lucro exclusivo o en fraude de los derechos del consorte para que puedan aplicarse las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 1390 y 1391 del CC , lo que no concurre en el caso de autos. No se ha acreditado que las cantidades señaladas lo fueran en el propio y exclusivo beneficio del Sr. Moises , y no lo fueran para el levantamiento de las cargas familiares, sin que conste que haya apropiación con carácter privativo de numerario ganancial, en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad de gananciales, toda vez que opera la presunción de que se han invertido en el levantamiento de las cargas familiares, ya que todas las disposiciones se refieren a fechas donde estaba vigente la sociedad de gananciales.



QUINTO.- De las acciones de Caixa Bank:1.- La sentencia de instancia incluye en el activo la cuantía actualizada de la venta de acciones de Caixa Bank, recurriendo la apelante Dña. Clemencia en el sentido de que no es una partida a reintegrar porque el producto de la venta se encuentra incorporado al saldo de cuenta ganancial. 2.- Estimamos este motivo de apelación, puesto que efectivamente queda acreditado por certificación del Caixa Bank que el importe de venta de tales acciones por 1.310,69 euros es ingresado en la cuenta asociada de ambos litigantes acabada en 6302, por lo que a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales no existía dichas acciones depositadas en Caixa Bank, debiendo ser sustituida dicha partida por el saldo de la cuenta asociada.



SEXTO.- Crédito de la sociedad de gananciales contra D. Moises por derramas comunitarias extraordinarios - instalación de ascensor, fachada y tejado- del edifico en que se ubica su vivienda privativa - NUM000 de la casa nº NUM001 de la CALLE000 de Trapagarán-, con caudal común:1.- La apelante Dña. Clemencia recurre lo resuelto en la instancia que excluye dicha partida al considerar que no se aportan pruebas sobre el pago de las derramas extraordinarias efectuadas en la vivienda privativa del esposo, pues las actas de comunidad acreditan la obligación de pagos pero no el modo en que se han satisfecho.Denuncia una errónea valoración de la prueba practicada, en virtud de las actas de juntas aprobando las derramas así como de la certificación del administrador del inmueble, de la que resulta que las derramas obedecen a reparaciones y rehabilitaciones extraordinarios y pagadas constante matrimonio, siendo que con dinero ganancial se ha mejorada el inmueble privativo del Sr. Moises . 2.- Ateniendo al material probatorio unido a estas actuaciones, prospera esta petición revocatoria siendo procedente la inclusión de dicho crédito por importe actualizado de 8.980,23 euros en contra del Sr. Moises .No se discuten la cantidad de 8.980,23 euros satisfechas para la instalación de ascensor, reparación de ventanas, rehabilitación integral de fachada, sustitución de barandillas de balcones y otros, según las juntas de propietarios aprobando las derramas extraordinarias, y de conformidad con la certificación del administrador de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM001 de Trápaga, sobre que las cuotas y/o derramas de la Comunidad de propietarios se cargan en la cuenta bancaria nº NUM010 de Kutxabank, y que 'visualizar la cuenta comunitaria, la vivienda NUM000 , en la persona de Clemencia , ha ingresado o traspasado directamente en la cuenta comunitaria antes descritas las cuotas comunitarias hasta el 28 de marzo de 2016'. En consecuencia resulta probado, a falta de cualquier otro medio probatorio contradictorio, que ha sido pagado con caudal común.Es de aplicación el art. 1.359 Código Civil al tener el carácter estas derramas sobre ascensor, tejado y fachada de gastos extraordinarios, cuya inversión lo ha sido con cargo a fondos de la sociedad de ganancial, por lo que van más allá de lo contemplado en el art.

1.362. 3 del Código Civil, que establece que serán de cargo de la sociedad los gastos por la administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges.

SÉPTIMO. Crédito de la sociedad de gananciales a favor de los padres de Dña. Clemencia , D. Ángel Jesús y Dña. Enma , por importe de 5.105,06 euros en virtud de préstamos de 3.005,06, 200, 100, 600 y 300 euros entre 30/3/14 a 18/2/2016 en concepto de préstamos:1.- Pretende la apelante Dña. Clemencia su inclusión de esta cantidad de 5.105,06 euros, que dice fue prestada por sus padres, mediante aportaciones a la cuenta común nº NUM009 de los colitigantes en la BBK, negando que lo fueran en concepto de donación al matrimonio.2.- Se rechaza esta pretensión revocatoria.Pues bien, se ha aportado a autos prueba documental consistente en movimientos de la cuenta bancaria Kutxabank acabada en nº NUM009 , a nombre de los dos litigantes, con extracto de movimientos del 1/1/08 a 29/3/2016 en las que únicamente se acreditan algunos devengos de ' Enma y Ángel Jesús ' o de ' Enma ' o de ' Ángel Jesús ', pero sin que se infieran de dicha prueba documental el concepto del ingreso ni que cuando se disuelve la sociedad ganancial, el 26 de enero de 2017, existían deudas pendientes a cargo de la sociedad conyugal según el art. 1.398.1º del Código Civil.

No se ha demostrado ni siquiera que las transferencias monetarias se efectuaran en concepto de préstamo, puesto que cabría reputarlas por las circunstancias operantes como donaciones gananciales, cantidades entregadas sin especial designación de beneficiario, lo que excluye la singularidad y apoya la presunción de que constante el matrimonio lo donado es ganancial si no consta expresamente o por actos indubitados lo contrario, tal y como resulta del art. 1353 del Código Civil. Era la apelante quien debía probar que tales entregas o ingresos de dinero constituían préstamos y que los mismos estaban vigentes al momento de disolverse el régimen económico matrimonial, no siendo de recibo que producida la ruptura matrimonial se pretenda alegar por la propia apelante y sus familiares la existencia de préstamos gananciales sobre disposiciones dinerarias que bien no se ha justificado su causa o bien se remontan a tiempos lejanos sin reclamación alguna que pruebe su existencia.

OCTAVO.- Costas procesales:Al estimarse parcialmente ambos recursos de apelación no ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en materia de las costas procesales causadas en esta alzada, debiendo cada partes abonar las causadas a su instancia, de conformidad con el art. 398.2º de la LEC.

NOVENO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Clemencia , representada por la Procuradora Dña. Ana Fernández Samaniego, y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Moises , representado por la Procuradora Dña. Idoia Gutiérrez Aretxabaleta, contra la sentencia de 18 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Barakaldo, en los autos de Juicio Verbal de Inventario nº 15/18, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de:1.- Incluir en el activo ganancial el negocio de carnicería sito en el Valle de Trapaga, calle Axular, frente al nº 3 denominado ' Carnicería Urkijo' con su obrador en calle Nafarroa s/n.2.- Excluir la partida nº 4 del activo ganancial de 'Crédito contra el esposo por la cantidad de 172.000 euros, actualizados desde el 27 de octubre de 2004', e incluir, en su lugar, 'Crédito de la sociedad de gananciales contra D. Moises , por el aumento del valor que haya experimentado su local privativo, en el que se ubica el negocio de carnicería, en virtud de la inversión de las obras realizadas en el mismo en los años 2004/05 con cargo al caudal común'.3.- Incluir en el activo ganancial: 3.1.- Saldo de la cuenta bancaria nº NUM004 del Banco Santander al 26 de enero de 2017.3.2.- Saldo de la cuenta bancaria nº NUM007 del Caja Rural de Navarra al 26 de enero de 2017.3.3.- Saldo de la cuenta bancaria nº NUM008 de Caja Rural de Navarra al 26 de enero de 2017.3.4.- La mitad del saldo de la cuenta bancaria nº NUM005 del Banco Santander al 26 de enero de 20173.5.- La mitad del saldo de la cuenta bancaria nº NUM006 del Banco Santander al 26 de enero de 2017. 4.- Excluir la partida '3.- Acciones Caixa Bank en cuantía actualizada de su venta' y en su lugar incluir 'Saldo de la cuenta bancaria nº NUM011 de Caixa Bank a fecha 26 de enero de 2017'5.- Incluir en el activo ganancial 'Crédito de la sociedad de gananciales contra D. Moises por importe actualizado de 8.980,23 euros por derramas comunitarias extraordinarios del edifico en que se ubica su vivienda privativa, NUM000 de la casa nº NUM001 de la CALLE000 de Trapagarán'Y DEBEMOS DE MANTENER Y MANTENEMOS el resto, todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a D.ª Clemencia y D. Moises el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC.

El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 2058 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 28 de enero de 2020, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.