Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00103/2021
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052/21
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA
En OVIEDO, a dieciséis de marzo de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 33/20, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 52/21, entre partes, como apelante y demandante DON Justiniano, representado por la Procuradora Doña Ana San Narciso Sosa y bajo la dirección de la Letrado Doña Violeta Díaz Suárez, y como apelados y demandados DON Leopoldo y DON Luis, representados por el Procurador Don Ramón Blanco González y bajo la dirección del Letrado Don Eduardo Escandón Valvidares.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintinueve de octubre de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Justiniano, representado por la Procuradora Sra. San Narciso, contra D. Leopoldo y D. Luis, representados por el Procurador Sr. Blanco, declaro resueltos los contratos de arrendamiento celebrados entre las partes con fecha 1 de octubre de 2017 sobre el inmueble sito en la PLAZA000 nº NUM000, piso NUM001 y, sobre el local de negocio sito en la PLAZA000 nº NUM000, bajo, ambos en la ciudad de Oviedo, desestimando las restantes pretensiones ejercitadas.
Sin costas.'.
TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Justiniano, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MENÉNDEZ.
Fundamentos
PRIMERO.-En los presentes autos se promovió por Don Justiniano un juicio declarativo ordinario en acción de forma alternativa y/o subsidiaria de nulidad del contrato; parcial de cláusulas y de resolución de contrato de arrendamiento e indemnización de los daños y perjuicios frente a Don Leopoldo y Don Luis. Los hechos en los que se basa la demanda son sustancialmente los expuestos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida y consisten en que en fecha 1 de octubre de 2.017 el actor concertó con los demandados dos contratos de arrendamiento, uno de local de negocio y el otro de vivienda, el de local tenía por objeto un negocio dedicado a hostelería sito en Oviedo PLAZA000 nº NUM000 NUM002 conocido como ' DIRECCION000'; en cuanto al contrato de arrendamiento de vivienda se refiere a una vivienda amueblada que existe en el piso superior al referido bar, es decir en la PLAZA000 nº NUM000- NUM001. En el citado establecimiento había trabajado el actor meses antes de celebrarse los contratos que son objeto de la presente litis como camarero y posteriormente cuando el propietario del bar, Don Leopoldo, se iba a jubilar y manifestó su deseo de alquilar el bar el actor y su padre entraron en contacto con él manifestando su interés en la explotación del negocio de hostelería, poniendo de manifiesto el actor que una de las peculiaridades del establecimiento, para el muy importante, es que la cocina para desarrollar la actividad culinaria del referido bar, se encuentra en el piso superior de la vivienda donde existe una cocina industrial con un montacargas que une la cocina con el bar. Ambos contratos fueron concertados en la fecha referida de 1 de octubre de 2.017. Una vez que fueron firmados los contratos y el actor comenzó a gestionar el bar, solicitó ante el Ayuntamiento de Oviedo el cambio de titularidad de la licencia de actividad, pero el ente local si bien concedió el cambio de titularidad acuerda también el cese de la actividad de cocina. Manifiesta el actor que es en ese momento cuando tiene conocimiento de que no se podía utilizar la cocina como se había venido haciendo todos los años precedentes y desde luego cuando él estaba de camarero en el bar. Pues bien, al tener conocimiento de esta resolución administrativa se lo pone en conocimiento del arrendador, que manifestó sorprenderse ante tal circunstancia y alegó que le diera un tiempo para arreglar la situación, pero lo cierto es que la situación no se arregló, y se alega por el demandante que tras unos meses utilizando la cocina dejó de hacerlo en julio de 2.018 cambiando lo que era una de las características del local, que eran los pinchos cocinados en el mismo lugar por pinchos industriales suministrados por cátering, lo cual estima que no era lo previsto por él, que además tenía otras ideas sobre la utilización de local ampliándolo a espichas, cumpleaños, etc., con lo que la privación del uso de la cocina le impedía el ejercicio de estas nuevas actividades. Sostiene el actor que tras varias indagaciones pudo comprobar como desde el año 2.001 el propietario del bar tenía conocimiento del tema de la cocina, aportándose diversas resoluciones administrativas de 2.003, documento obrante en la página 15 de la demanda o el documento de 2.011, en éste se pone de manifiesto que se concede licencia de ampliación de la naturaleza de la actividad a local de hostelería y restauración en local con licencia existente para música amplificada al límite 85 dB, que fue lo que se comunicó por teléfono por el Ayuntamiento a su padre, pero sólo cuando fue a hacer el cambio de titularidad de las licencias fue cuando tuvo conocimiento de que estaba vetado el uso de la cocina por no tener salida de humos; concretamente la Juzgadora recoge el contenido del documento nº 15 de la demanda, donde se señala por el Ayuntamiento: 'Al carecer de instalación para la evacuación de humos estálicencia no ampara la instalación de hornos, fogones, quemadores, planchas ni en general la realización de actividades que generen humos y olores'. Que el demandado propietario del bar era conocedor de este extremo y de lo que le perjudicaba al arrendatario al que durante nueve meses le entregaba 500 € al mes, concretamente desde octubre de 2.018 al 30 de junio de 2.019, cesando tales entregas por una discrepancia en cuanto a la redacción de un documento. Por todo ello, y por la apariencia de la existencia de esa licencia para la actividad de cocina que se deriva del hecho de la conexión a través del montacargas entre la cocina de la planta superior y el bar el demandante, reclama en primer lugar la nulidad absoluta del contrato basada en el error y subsidiariamente reclama la nulidad parcial referida a la cláusula relativa al importe de la renta y a la obtención de licencias y con carácter subsidiario, alternativo a las anteriores, interesa la resolución contractual.
La Juzgadora 'a quo', tras señalar que al examinar el fondo del debate lo primero que cabe señalar es que aunque la demanda hace referencia a la pretensión de nulidad de pleno derecho del contrato litigioso lo cierto es que todas las alegaciones formuladas se basan en la supuesta anulabilidad del negocio por error en el consentimiento prestado por el actor, y tras examinar la figura del error concluyó que en la contratación litigiosa no puede apreciar que concurra el carácter esencial y a la vez causa determinante del error y desestimó esta primera petición. En cuanto a la petición de nulidad contractual parcial, se señala en la recurrida que por las mismas razones por las que no cabe apreciar la existencia de una causa o motivo determinante de la nulidad del contrato, tampoco se aprecia nulidad parcial de las cláusulas relativas al importe de la renta y obtención de licencias como pretende el actor. Finalmente, acoge la acción de resolución estimando que concurre un aliud por alio,si bien no reconoce la existencia de daños y perjuicios, y al respecto señala, tras citar el artículo 1.106 del Código Civil y abundantes sentencias, que la parte actora para acreditar las ganancias que había dejado de percibir aportó un informe pericial sin embargo examinado el resultado de la prueba practicada la pretensión debe ser desestimada al no resultar probado el lucro reclamado. Y en el fallo se señala que se estima en parte la demanda interpuesta y se declaran resueltos los contratos de arrendamiento celebrados entre las partes el 1 de octubre de 2.017 respecto a local de negocio y respecto a la vivienda, desestimando el resto de las pretensiones ejercitadas. Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.
SEGUNDO.-Solicita el apelante que se acuerde revocar la resolución recurrida, dictando otra por la que se declare la nulidad de los contratos de arrendamiento suscritos entre las partes, con devolución de las cantidades percibidas y fijadas en la demanda o, manteniéndose el pronunciamiento de la recurrida sobre la resolución del contrato, se complemente este pronunciamiento con el resarcimiento al actor en concepto de gastos de la cantidad de 3.934,48 €, más la cantidad de 90,74 € trimestre fijados hasta el mes de diciembre de 2.019 en la demanda, más las cantidades que se vayan devengando, más los intereses moratorios de las citadas cantidades, así como la condena en la cantidad que se determine por la Sala en concepto de indemnización y todo ello con revocación en todo caso de la no condena en costas al demandado, que expresamente se interesa se imponga en virtud del clausulado del contrato de arrendamiento.
Expuestos los términos del debate en esta segunda instancia, debe señalarse que ya en la primera instancia se articulaban las peticiones como alternativas o subsidiarias unas de otras, lo cual de estimar que las peticiones eran alternativas el acogimiento de una de ellas, como es el caso de la acción de resolución contractual, privaría a la parte apelante del ejercicio del recurso para instar la nulidad del contrato por error. No obstante, aún considerando que se había articulado la petición de resolución con carácter subsidiario, estima la Sala que concurre en el apelante una falta de legitimación, ya que la anulabilidad total del contrato por error y la resolución contractual tienen efectos restitutorios similares, por lo que carece el actor de legitimación para recurrir porque no tiene gravamen alguno conforme al artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2.014 declara: 'La resolución es la ineficacia sobrevenida con efecto retroactivo en virtud de una causa que no sea una invalidez inicial. Lo que se produce por una condición resolutoria o por un incumplimiento contractual que contempla el artículo 1.124 del Código Civil . Por el contrario, se produce la anulabilidad cuando el contrato adolece de uno de los vicios que lo pueden invalidar conforme dispone el artículo 1.300 del Código Civil de los que, uno de ellos es el error, de acuerdo con los artículos 1.265 y 1.266'.
Debiendo señalar que en cuanto a los efectos interesados por la parte actora en la demanda fueron sustancialmente la devolución de las rentas abonadas por el arrendatario al arrendador una vez deducidas las cantidades que éste había entregado a aquél durante nueve meses, a razón de 500 €/mes, petición que no podría prosperar porque en contraprestación del pago de la renta el arrendatario tenía el uso del local y de la vivienda, no debiendo olvidar que nos encontramos ante contratos de tracto sucesivo. Es en la página 22 de la demanda donde se hace referencia a los gastos generados, señalándose en el referido folio 22 tras exponer en un cuadro los gastos: ' Es decir el total de los gastos generados se debe entender el total de las rentas más los gastos generados y derivados de los contratos de arrendamiento descontando la compensación económica realizada por el demandado Sr. Leopoldo padre'y los otros gastos a los que se refiere es la constitución del aval bancario, gastos notariales, fianza, extremos de la fianza y el aval a los que posteriormente aludiremos.
TERCERO.-En lo atinente a la nulidad parcial relativa a la cláusula de la renta en el local de negocio y el tema de las licencias, también en el mismo contrato entiende la parte apelante que procede declarar la nulidad parcial del contrato respecto a estas dos cláusulas, toda vez que al hallarse privado el local de negocio de la cocina y la función que la misma cumple la renta necesariamente debe ser reducida, habiendo aportado un informe pericial de un Agente de la Propiedad Inmobiliaria que fija la renta para supuestos análogos y en la zona donde está el bar en unos 800 € mensuales, por eso en la demanda, para el caso de que se declarara la nulidad parcial de las referidas cláusulas tercera y quinta que son las relativas a la renta establecida y a la obligación de obtención de licencias, se estipule la renta en el importe de 800 €/mes, más gastos de actualizaciones condenando a los demandados de forma conjunta y solidaria a abonarle la cantidad de 9.390 € hasta diciembre de 2.019, más la cantidad de 710,78 €/mes que se vaya generando en los sucesivos meses hasta la sentencia de primera instancia. Sobre esta petición debe señalarse que aunque se alude a ella en el escrito de apelación, concretamente en el folio 20 del escrito de interposición, se dice que la Juzgadora 'a quo' no entró a valorar la nulidad parcial de las cláusulas relativas a la renta y la obtención de las licencias, debiendo entender que de facto el demandado, aunque de forma temporal, reconoció su engaño y el grave perjuicio que ocasionaba a esta parte y por ello redujo la renta de local a 1.000 € al mes durante nueve meses, estimando que debe proceder una nulidad parcial de la renta fijada en el local, pudiendo ser la misma ponderada por el Juzgador bien en la acordada temporalmente o bien en la fijada por el Perito para un local en la zona de 800 € mes. Pues bien, respecto a ésta petición que se hizo en la demanda en el recurso se hicieron las alegaciones que se acaban de exponer, pero en el suplico no se solicita nada al respecto y en cualquier caso debe señalarse que no cabe la nulidad parcial del contrato; y así, el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 23 de octubre de 2.019 declaró: 'Sobre la cuestión suscitada por el motivo, si cabe la nulidad por error vicio de un derivado implícito incorporado a un contrato de préstamo hipotecario, sin que afecte a la validez del resto del contrato, nos hemos pronunciado recientemente, en la sentencia 4/2019, de 9 de enero (RJ 2019, 10).
En esta sentencia, retomando la doctrina contenida en dos sentencias anteriores, citadas en el recurso ( sentencias 450/2016, de 1 de julio (RJ 2.016 , 4 . 068 ), y 66/2017, de 2 de febrero (RJ 2017, 389)), hacíamos la siguiente consideración: 'En cuanto el derivado implícito sea parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, como es el caso, el incumplimiento de los deberes de información no puede justificar, como se pretende, la nulidad parcial del contrato por error vicio, sino, en su caso, la de todo el contrato. En la medida en que el interés del préstamo pactado, elemento esencial del contrato, debía fijarse de acuerdo con el derivado implícito y este formaba parte inescindible del préstamo, el error en cuanto a sus riesgos, que repercutiría sobre el 'precio' del préstamo, en cuanto fuera relevante, además de excusable, podría dar lugar a la nulidad de la totalidad del contrato, pero no a la nulidad parcial, mediante la supresión del derivado implícito y la integración del contrato mediante la inclusión de un interés variable referenciado al Euribor sin diferencial'.
Y concluíamos, como también debemos hacer ahora, que en estos casos en que el derivado implícito es una parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, no cabe la nulidad parcial del contrato: 'Aunque el incumplimiento de los deberes de información respecto del derivado implícito podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía en su caso afectar a la totalidad del contrato y no sólo a la cláusula que contiene un derivado implícito. (...) si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato'.
3. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y revocar en parte la sentencia recurrida, en el sentido de tener por estimado en parte el recurso de apelación y dejar sin efecto la nulidad del derivado implícito incluido en el contrato de préstamo hipotecario de 4 de mayo de 2007.'.
CUARTO.-Se alega como motivo del recurso vulneración sustantiva del artículo 1.124 Código Civil y de la cláusula 12ª del contrato de 1 de octubre de 2.017 respecto al local donde se ubica el DIRECCION000: abono de daños, gastos e intereses. En este apartado la parte apelada señala que se mostraba de acuerdo con que no se podía estimar su pretensión indemnizatoria respecto a la prueba pericial y al importe que interesaba de 26.001,46 €, pero que consideraba que existe una incongruencia en la Juzgadora y en su Fundamento de Derecho 5º al no estimar la pretensión de reconocimiento a esta parte de la indemnización en concepto de daños y perjuicios respecto a la cantidad de 3.934,48 € más 90,74 €, lo que asciende a 4.234,86 €, que se fijan, desglosan y concretan en el fundamento segundo de la demanda y que se solicitan como indemnización en el Fundamento de Derecho 4º siendo relativos a la fianza y a los gastos del aval bancario derivados de la formalización del contrato, ya que se ha visto obligado a pagar 3.000 € de fianza por el tema del arrendamiento de local y 300 € en el caso del arrendamiento de la vivienda y además a concertar un aval de 12.000 €. Pues bien, debe señalarse que ciertamente en el contrato de arrendamiento de vivienda de 1 de octubre de 2.017 se estipula en la cláusula cuarta que:'El arrendatario entrega en este momento justificante de transferencia bancaria en la cuenta de los arrendadores especificada por la cantidad de 300 € en concepto de fianza, en este mismo acto que será devuelta la finalización del contrato si no hubiere lugar a retención' y en el contrato de arrendamiento de local de negocio se señala en la cláusula novena que:'El arrendatario hace entrega de justificante de transferencia bancaria en la cuenta de los arrendadores especificada en la cláusula tercera por la cantidad de 3.000 € en concepto de fianza, en este mismo acto que será devuelto a la finalización del arriendo si no hubiere retención y en la cláusula 13ª se dispone: 'el arrendatario entrega en este acto a favor de los arrendadores un aval bancario por importe de 12.000 € que garantiza el cobro por parte del propietario de las rentas y el resto de cantidades cuyo pago corresponda al arrendatario en virtud del presente contrato' .
A la vista de estas cláusulas la Sala concluye, con la parte apelada, que no se trata de daños y perjuicios sino que se trata de cantidades que tienen como finalidad asegurar el estado de los inmuebles arrendados cuando finaliza el contrato y en el caso de la fianza garantizar el cobro por parte del propietario de las rentas.
Solicita la parte arrendataria en el escrito de apelación que se le conceda por la Sala la cantidad que por la misma se determine en concepto de indemnización por la resolución. Esta pretensión no puede prosperar, en primer lugar se introduce por primera vez en la apelación, no habiéndose hecho referencia a la misma en el escrito de demanda, y en segundo lugar, es claramente indeterminada la petición que se realiza, lo cual por su inconcreción provoca indefensión a la contraparte.
Finalmente, se solicita que se impongan las costas a la parte demandada y ello toda vez que en el contrato de local se señala en la cláusula 12ª: ' El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas a medio del presente contrato facultará a la contraparte para resolver el mismo y exigir la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios causados. En este caso serán de cuenta de la parte incumplidora el pago de cuantos gastos costas y honorarios se originen incluso de Abogados y Procuradores aunque su intervención fuese facultativa'. Pues bien, esta petición no se efectuó en la primera instancia, lo que impide su invocación en la apelación, y a mayores ha de tenerse en cuenta que como señala, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.000: 'Según reiterada doctrina de esta Sala, tanto anterior como posterior a la Ley de 6 de agosto de 1.984 (RCL 1.984, 2.040; RCL 1.985, 39 y ApNDL 4.257), los pactos sobre costas vulneran lo dispuesto en el art. 168 del Código Civil , que reserva la decisión sobre los gastos judiciales a los Tribunales «con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil»; lasentencia de 1 de marzo de 994 (RJ 1.994, 1.637) establece que «en cuanto el pacto sobre abono de gastos... que, en opinión de la recurrente, debió dar lugar a que no se le impusieran las costas causadas en la instancia, ha de negarse la eficacia del mismo que se pretende, pues a partir de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley de 6 de agosto de 1984, ha de estarse a lo dispuesto en la misma ( art. 1168 del Código Civil ) sin que los órganos jurisdiccionales se hallen vinculados por los posibles pactos entre las partes, dado el carácter imperativo de la norma procesal»; doctrina acogida igualmente en la sentencia de 22 de enero de 997 (RJ 1997, 118) a cuyo tenor «la sentencia de esta Sala contenía pronunciamiento de imposición de costas a la parte recurrente, por consiguiente han de ser satisfechas por ella, en cuanto contengan partidas indebidas». Lo expuesto lleva a la desestimación de la impugnación formalizada sin perjuicio de las acciones que asistan a las partes en orden al cumplimiento de los pactos transaccionales entre ellos habidos.'.
QUINTO.-No obstante la desestimación del recurso, se estima que no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación dado que era factible que la resolución del contrato hubiera producido daños y perjuicios a la parte recurrente, aunque los mismos no fueran los peticionados. Todo ello de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Justiniano contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de octubre de dos mil veinte por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.
No se hace expreso pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada.
Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.
Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
