Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
S E N T E N C I A Nº 103/2021 .-
Iltmo. Sr.
Magistrado:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CORDOBA
Autos: Juicio Verbal 1579/2018
Rollo: 1335
Año: 2020
En Córdoba, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia, constituida como Tribunal Unipersonal, los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por 'Banco Santander S.A.', representada por la Procuradora doña María Teresa Lobo Sánchez, asistida de la Letrada doña María Teresa Ovando Bardaji, siendo parte apelada doña Tarsila y don Evaristo, representados por la Procuradora doña María Luisa Fernández de Villalta Fernández, asistidos del Letrado don Francisco Javier Rey Muñoz.
Antecedentes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.-Se dictó sentencia con fecha cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández de villalta Fernández en nombre y representación de d. Evaristo y D.ª Tarsila contra Banco Popular Español: 1.- Declaro la nulidad del contrato de suscripción de acciones de la ampliación de capital de junio de 2016 por error sustancial, relevante y excusable. 2.- Condeno a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 5.369,68 euros más el interés legal del dinero desde la fecha de la suscripción, 20 de junio de 2016; con la consiguiente restitución a cargo de la parte actora y a favor de la demandada de las cantidades percibidas por causa de dichas acciones y el interés legal de las mismas desde la fecha de su percepción, si existieran. 3.- Condeno a la entidad Banco Popular Español SA a estar y pasar por estas declaraciones, así como al abono de las cantidades señaladas y al pago de las costas procesales'.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a los hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte apelada por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.
Fundamentos
Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO.-Se trata en este procedimiento de la nulidad por error inducido de la suscripción de acciones del Banco Popular que efectuaron los demandantes en junio de 2016, que ha sido estimado en la instancia en los términos antes indicados.
El recurso de apelación se funda en dos motivos, primero, infracción de la Ley 11/2015 de 18.6, en cuanto que, dice, la entidad demandada no puede ser considerado sucesor universal del Banco Popular, y los demandantes dejaron de ser titulares de acciones en virtud de la amortización de 7.6.2017; y segundo, infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, excluyendo la existencia de error en el consentimiento, pues el folleto de la ampliación de capital a que se refiere este procedimiento reflejaba la imagen fiel de la entidad y que la causa de la resolucion fue el agotamiento de su posición de liquidez.
SEGUNDO.-INFRACCIÓN DE LA LEY 14/2015.- No se puede aceptar esta alegación en la medida que los demandantes nada pretenden aquí de la demandante en su condición de accionistas tras la suscripción de acciones litigiosa tal y como decía la Resolución de 7.6.2017, al recoger expresamente que ' los titulares de las acciones de Banco Popular, los titulares de instrumentos de capital adicional de nivel 1 y los titulares de instrumentos de capital de nivel 2 deberán asumir las pérdidas generadas en la entidad puestas de manifiesto tanto en la valoración económica negativa de la misma como en el precio ofrecido en el marco de la implementación del instrumento de venta de la entidad, mediante un proceso competitivo transparente, y no discriminatorio', que sería donde tendría sentido hablar de esa infracción, sino como suscriptores de la misma confiados en lo que publicaba el folleto de la misma, entendiendo que no reflejaba la situación real de la entidad.
Es es lo que se sostiene en la SAP Madrid, Sección 11, de 11.6.2020, a la que se remite la de la sección 25, de igual órgano, de fecha 3.11.2020, cuando dice '[a] unque es verdad que conforme a lo dispuesto en el artículo 39.2,c) Ley 11/2015 el titular de un instrumento de capital, como son las acciones y participaciones sociales, no puede reclamar indemnización por la amortización de los títulos a consecuencia de las decisiones tomadas por el FROB, la norma no es aplicable al caso que nos ocupa, pues la indemnización reclamada no se promueve por la pérdida económica derivada de la decisión de ese Organismo, sino por los perjuicios causados como consecuencia de la falsa información mostrada en el folleto publicado para la ampliación de capital, de tal manera que el derecho a la indemnización es consecuencia de esa conducta de la emisora al proporcionar datos fundamentales para decidir la contratación, no de la pérdida económica ocasionada por la amortización. En definitiva, los presupuestos legales para la aplicación de los artículo 38 y 124 LMV por un lado, y el 39.2,c) L 11/2015, son diferentes, como también son distintos los sujetos a quienes se destina'.
Por otra parte, esa misma Resolución de 7.6.2017 señala que ' el instrumento de resolución a aplicar a la entidad es la venta de negocio de la misma de conformidad con el artículo 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio , mediante la transmisión de las acciones a un comprador', cualidad que ostenta la entidad demandada, pues fue su oferta la aceptada en la indicada resolución.
Con lo dicho no se comprende lo que plantea de no sucesión en el negocio, cuando la resolución dictada en aplicación de la norma que cita como infringida es la que sirvió de base para adquirir la demandada la entidad emisora de las acciones, que posteriormente ha pasado a integrarse en la misma pues sin entrar en mayor detalle, así lo reconoce en su propio escrito de contestación, al hablar de que la primera absorbió a la segunda en virtud de escritura pública de fusión por absorción de sociedades de fecha 20.9.2018 (documento n. 0 de la contestación).
TERCERO.-AUSENCIA DE ERROR EN LA SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES EN LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL.- Esto lo apoya la parte en una serie de afirmaciones que van desde el control y aprobación del folleto por la CNMV, al criterio de otros organismos nacionales (Banco de España) o comunitarios (BCE, JUR y Comisión Europea) que vinieron a confirmar la solvencia de la entidad, por lo que no puede calificarse de situación de insolvencia al tieimpo de la ampliación de capital, a la afirmacion de que fue la retirada de depósitos en mayo de 2017, refiriéndose a que eran problemas de liquidez, que fueron riesgos previstas en el folleto de emisión lo que determinó la situación posterior, de ahí los resultados negativos de los sucesivos trimestres, lo que dio lugar a la reexpresión de las cuentas del ejercicio 2016, remitiéndose a la Comunicación de Hecho Relevante a la CNMV DE 3.4.2017 a propósito de que la magnitud de los ajustes no erpresentaba ningún impacto singificativo en las cuentas anuales consoidadas y no justificaban su reformulación, lo que dice es coherente con informe de Pricewaterhouse Coopers, sin que se diera la crisis de insolvencia a que se refiere la sentencia apelada, y situación que determinó la Resolución podía prevista al tiempo de la publicación del folleto.Todo lo resumen en la fuga masiva de depósitos en el segundo trimestre de 2017 por actuaciones de diferente naturaleza, con agotamiento de su liquidez.
Se reconoce una extensa cartera de activos inmobiliarios y operaciones de créditos en mora, y las crecientes exigencias de provisiones, pero sin generar una situación de insolvencia, pues no dejó de cumplir sus obligaciones.
La parte cita en apoyo de su tesis la SAP Madrid, sección 14, 9.3.2020 (en idéntico sentido la 287/2020 de 30.9, la de SAP Pontevedra, sección 6, 568/2019 de 29.11, y la de la SAP Málaga, sección 5, 659/2019 de 27.12. Pues bien, en la primera no se veía nada inadecuado la falta de correspondencia de las previsiones del folleto con los resultados de las cuentas anuales; en la segunda, nada hay relevante para este tema al referirse a la nulidad de una suscripción de obligaciones subordinadas en 2011, y como hecho nuevo y en relación a ese tema, se hablaba del informe del Banco de España en 2017 sobre el Banco Popular; y en la tercera, se contempla una falta de prueba de la existencia de graves inexactitudes en el folleto.
Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta suscripción de acciones en la ampliación de 2016 en su sentencia de 17.6.2020, recurso 1727/2019, en la que la entidad demandada hacía referencia también a esa falta de liquidez sobrevenida y a la ' NOTA TÉCNICA EMITIDA A PETICIÓN DE BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' que venía a entender que la ausencia de salvedades en las auditorías de 2008 a 2016, indicaba que la información contable de la demandada era imagen fiel de su situación según 'la creencia compartida por los expertos más cualificados, puesto que en su conjunto, el mercado pronosticaba un potencial de reavaloración medio de la acción del 36.8% .../... lo que viene a indicar, sin lugar a dudas, que BANCO POPULAR era mayoritariamente percibido como una entidad solvente y rentable'.
El referido documento no constituye una prueba pericial pues no se acomoda a los requisitos de esta en nuestra normativa procesal, sí podrá tener la consideración de un informe técnico. Pero lo cierto es que la realidad se concretó en la amortización de las acciones, con solvencia o no, sin que esos errores de gestión y reajustes a que se hace mención incluso por la propia parte recurrente justifiquen, en su criterio, lo que finalmente se produjo, falta de liquidez reconocida y comunicada el 6.6.2017, que detonó la resolución el día siguiente, y que no quita que a lo que se puede llegar, es a que no consta el por qué se llegó a esa situación impensable cuando se hizo la ampliación de capital con unos datos que forzosamente tenían que indicar fortaleza en la entidad, que luego no fue tal. No se trata de un mero riesgo de acciones cotizadas, ni de que los accionistas quedaran en la misma situación que si la entidad hubiera sido declarada concurso, pues aquí no se trata de una petición de nulidad de la suscripción de acciones por no ser informado quien la suscribió de los riesgos que son inherentes a las acciones en tanto sometidas al mercado, sino de que la confianza tenida en los datos publicados para sustentar la ampliación no podían ser lo que se decían, pues no tiene explicación lo que efectivamente lo causó, y a lo que se llega por esta Sala, como por el Tribunal de instancia, es a presumir es que los datos publicados en ese momento no eran los reales sobre la buena marcha y mejor futuro de la sociedad, debiendo de haber sido la entidad demandada la que solventara esa situación de incertidumbre por el principio de disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cosa que no se entiende que ha realizado con esos informes y comentarios adicionales sobre lo acontecido, en este sentido se le ha de dar la razón a la parte recurrente cuando afirma (página 3 de su recurso) que 'no ha quedado acreditado que la información suministrada y publicada por la entidad no se correspondía con la verdadera situación económica de la misma, que desembocó en la amortización final de las acciones'. Se trata, pues, de normativa sobre carga de la prueba, que conduce, a juicio de la Sala, a que era la parte que tendría que haber acreditado esos extremos, quien deberá de sufrir las consecuencias perjudiciales de esa situación de indeterminación. No se trata de que el folleto ocultara datos de la sociedad, sino que se ha de entender que datos los datos realmente significativos de la sociedad, pues a esa situación no se llega de la noche a la mañana, y se trataba de inyectar capital en la sociedad, obteniendo liquidez, luego la precisaba y finalmente resulta que le falta.
No es el mismo caso de 'Bankia', a la que se refirieron las sentencias el Tribunal Supremo 23 y 24/2016 en el que aparecen en momento posterior a su salida a Bolsa con oferta pública de suscripción de sus acciones, las cuentas presentadas para esa operación, reformuladas cambiando de forma radical la imagen de solvencia de la empresa en ese primer momento, pero si existe paralelismo en cuanto que aquí, acciones ofertadas al público en general con un trasfondo de buena marcha de la entidad que no se correspondía con la realidad, que, en el caso de autos, se entiende que es tal al tenerse que presumir que es así ante la falta de acreditación razonable de que lo que finalmente motivó la resolución de la entidad no estaba ya presente cuando pocos meses antes se hace la ampliación de capital a la que acudieron los demandantes suscribiendo acciones con las que inicialmente enjugar las pérdidas sufridas con la conversión de los bonos en acciones, y que fueron el instrumento de ampliar aun más las pérdidas acumuladas. No se trata, pues, de riesgos de mercado, ni responsabilidad derivada de las nuevas cuentas que se reexpresaron por parte del Banco Popular, sino de ampliación de capital con una apariencia de fortaleza que ha de entenderse que no era tal, como en meses se demostró, y que hay que pensar que objetivamente acordada la resolución de la entidad, fueron esos mecanismos de control de las entidades financieras, fue una decisión que evitó que el deterioro fuera a más.
No es esta una valoración aislada que aquí se hace sino, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 17ª, de 18.7.2019 , éste es también el criterio mantenido por la totalidad de las Audiencias Provinciales que han abordado la cuestión examinada, concluyendo todas ellas que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera. Así recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª como resoluciones que siguen ese criterio: SAP Girona de 28 de junio de 2019 , la SAP Madrid de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP Álava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 , y también SAP Asturias 3 , 10 y 26 abril de 2019 (rectificando el criterio mantenido en anterior de 17 octubre de 2018)'.
Son numerosas las sentencias posteriores en ese mismo sentido ( SAP Madrid, sección 11, 428/2020 de 3.11 y 11.6.2020, y de la seccion 25, de 3.11.2020 Barcelona, sección4, 965/20200 de 15.12, Guipúzcoa, sección 2, de 29.7.2020, Valencia, sección 8, 615/2020 de 21.12, entre las más próximas).
Es de singular interés por la relación que hace la sentencia citada de la AP de Guipúzcoa, que dice:
' La cuestión debatida debe analizarse teniendo en cuenta los siguientes hechos que, por constar en la documentación aportada por ambas partes o por su carácter notorio, podemos considerar probados:
1º En Junta General de accionistas de Banco Popular de 11 de abril de 2016 se acordó una ampliación de capital, ejecutada por el Consejo de Administración de la entidad en mayo de 2016 por importe de 2.505 millones de euros. En el Hecho Relevante comunicado a la CNMV el 26 de mayo de 2016 la entidad hacía constar que la finalidad de este aumento de capital era 'fortalecer el balance del Banco y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos'.
2º Para la ampliación de capital Banco Popular envió a la CNMV una Nota sobre las Acciones y Resumen relativos al aumento de capital con derecho preferente de suscripción de Banco Popular, que incorporaba los estados financieros intermedios resumidos correspondientes al primer trimestre cerrado el 31 de marzo de 2016. auditadas por Pricewaterhouse (PwC). En la 'Nota sobre las acciones y Resumen relativos al aumento de capital con derecho de suscripción preferente de Banco Popular de 26 de mayo de 2016', se advertía del riesgo derivado del resultado de procedimientos judiciales que afectaban a Banco Popular, en concreto de los referidos a las cláusulas suelo, del riesgo de financiación, del riesgo de credito y del de liquidez. Respecto a este último se decía que 'para minimizar el riesgo de liquidez el Grupo mantiene un colchón de liquidez suficiente que permita hacer frente a eventuales necesidades de liquidez en situaciones de máximo estrés de mercado cuando no es posible obtener financiación en plazos y precios adecuados. Este colchón de liquidez, internamente denominado segunda línea de liquidez, esta compuesto por aquellos activos exigibles disponibles para el descuento en operaciones de financiación con el BCE y a 31 de diciembre de 2015 se situaba en 13.637 millones de euros''. También se dejó constancia en varios apartados de la Nota sobre acciones de que con fecha 6 de mayo de 2016 se había publicado en el BOE la Circular 4/2016 de 27 de abril del Banco de España por la que se modificaba la Circular 4/2004 a entidades de crédito sobre normas de información financiera publica y reservada y modelos de estados financieros que entraría en vigor el 1 de octubre de 2016, que en dicha circular, entre otros aspectos, se modificaba el Anejo IX de la Circular 4/2004 y se abordaban entre otros las políticas de concesión, modificación, evaluación, seguimiento y control de las operaciones incluyendo su clasificación contable y la estimación de las coberturas por riesgo de crédito. Se indicaba también que la Circular 4/2016 incorporaba información relevante que constituía un nuevo elemento a considerar en el marco de las estimaciones que efectúan las entidades de crédito en base a sus modelos internos. Se hablaba también en la Nota sobre acciones de ince1iidumbres que pudieran afectar a los niveles de cobertura, entre ellos se citan como de mayor relevancia la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado en los últimos meses, preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, inestabilidad política, incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo en concreto en relación con las cláusulas suelo, señalando que este escenario, junto a las características de las exposiciones del Grupo, obligaban a aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, y que de producirse esta situación ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016 'que quedarían íntegramente cubiertas a efectos de solvencia por el Aumento de capital así como una suspensión temporal del reparto de dividendo de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de los activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendo tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017'. Se hacía referencia también al riesgo inmobiliario, asociado al grado de exposición en la inversión crediticia de la entidad a actividades con finalidad de construcción y/o promoción inmobiliaria, activos adquiridos o adjudicados en pago de deuda, a tiempo que se informaba de que estos activos inmobiliarios se estaban vendiendo y de que su cobertura se sitúa en el 37,3% a diciembre de 2015. Dentro del apartado 'Riesgo regulatorio' se habla del riesgo de solvencia, de la posibilidad de que la entidad pudiera no tener suficientes recursos propios para absorber las perdidas esperadas que se deriven de su exposición dentro y fuera de balance, pero se decía también que a 31 de marzo de 2016 y 31 de diciembre de 2015, 2014, 2013 los recursos propios del grupo excedían de los requeridos por la normativa del Banco de España y la internacional, y que 'El Aumento de capital permitirá al banco incrementar los niveles de cobertura, acelerando la reducción de activos improductivos y mejorar sus índices de rentabilidad en el negocio bancario core y non core'.
3º Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta publica de suscripcion de acciones, que una vez suscritas comenzaron a cotizar en bolsa el día 22 de junio de 2016 y a negociarse al día siguiente.
4° El 20 de febrero de 2017 el Consejo de Administración del Banco Popular procedió a la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2016 en las que se reflejaba un resultado negativo de - 3.485 millones de euros.
5° El 3 de abril de 2017 Banco Popular comunica a la CNMV un Hecho relevante que afectaba a las cuentas del ejercicio 2016, informando de a) La insuficiencia de determinadas provisiones respecto a riesgos que debía ser objeto de individualizadas, afectando a los resultados de 2016 en un importe de 123 millones de euros; b) La posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a dichos créditos, estimada en 160 millones de euros, afectando fundamentalmente a reservas; c) que se estaba analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación con un posible no reconocimiento de garantías asociadas a dicha cartera, y que el impacto final se anunciaría en el 2° trimestre de 2017; d) Otros ajustes de auditoria por importe de 61 millones de euros que impactaban en resultados; e) Existencia de determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debía ser deducido de acuerdo con la normativa vigente, del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno en el resultado del patrimonio neto contable, siendo la estimación del importe de estas financiaciones de 221 millones de euros.
6° El 5 de mayo de 2017 Banco Santander publica una Nota de Prensa informando de pérdidas de 137 millones en el primer trimestre de 2017
7º El 11 de mayo de 2017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la CNMV en el que niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.
8° El 30 de mayo de 2017 se difundió Ja noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador. Entre los días 1 y 2 de junio de 2017 se produjo una retirada de depósitos por importe de 5.742 millones de euros por parte de clientes institucionales del Banco.
9º El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Unica de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. El mismo día la JUR decide declarar la resolución de la entidad y aprobar el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma, al valorar que Banco Popular está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.
10º El 7 de junio de 2017 la JUR dicta Resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones de Banco Popular y que a continuación se decrete su venta a Banco Santander por un euro. La decisión de la JUR indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente (informe de Deloitte). De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de 2.000 millones de euros negativos y en el mas estresado de 8.200 millones de euros negativos'.
11º Mediante Hecho relevante comunicado por Banco Santander a la CNMV el 8 de agosto de 2017 se informa de que por dicha entidad se ha formalizado con el fondo Blackstone los contratos para la adquisición por el fondo del 51% del negocio inmobiliario de Banco Popular, integrado por la cartera de inmuebles adjudicados, créditos dudosos procedentes del sector inmobiliario y otros activos relacionados con esta actividad de Banco Popular y sus filiales, que el valor bruto contable de estos activos es de unos 30.000 millones de euros, y que la valoración atribuida a los activos en España es de 10.000 millones aproximadamente. Asimismo Banco Santander acordó una ampliación de capital por importe de 7.200 millones de euros. 12º Con fecha 13 de junio de 2018 se publicó en el BOE Resolucion de 25 de abril de 2018 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) en la que se declaró a la sociedad PwC responsable de la comisión de dos infracciones graves por incumplimiento de las normas de auditoria susceptible de tener un efecto significativo en el resultado de su trabajo y por consiguiente en su informe, en relación con los trabajos de auditoria de las cuentas anuales individuales del ejercicio 2012 de Banco Popular y en las cuentas anuales consolidadas del grupo, cuyos informes de auditoria fueron emitidos el 28 de febrero de 2013, con imposición de sanciones de multa e incompatibilidad de los auditores respecto a las cuentas anuales de Banco Popular y su Grupo correspondientes a los tres primeros ejercicios iniciados con posterioridad a la fecha en que la sanción adquiriese firmeza.
13º En octubre de 2018 la CNMV decidió abrir un expediente sancionador de la entidad Banco Popular y sus órganos de administración y alta dirección, por haber suministrado a la CNMV información financiera con datos inexactos o inveraces o información engañosa o que omite aspectos o datos relevantes, al tiempo que suspendió el procedimiento sancionador hasta la sustanciación de los procedimientos penales existentes sobre los mismos hechos. El informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 concluye que los ajustes realizados en 2017 eran materiales y la información financiera del banco del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiera patrimonial, eran ajustes de gravedad' (no existe el número 12).
Difícil resulta creer que tenía ese 'colchón de liquidez' suficiente para cubrir las pérdidas que se preveían, cuando los resultados económicos negativos fueron creciendo y es a partir de mayo de 2017 cuando se produce esa retirada masiva de depósitos pero por noticias relacionadas con una posible intervención. Esto es, la situación venía de antes, y aquí entra lo que se trasluce de lo anterior una valoración inadecuada de diferentes activos (ver apartado 11º anterior) y mayor importancia que la dada para determinados problemas arrastrados como el montante de los créditos en mora y cláusulas suelo.
La justificación que se pretende por la intervención de la CNMV no tiene esa relevancia, puesto que, como dice la SAP Madrid, 502/2020, de 29.10, ' el hecho que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el Folleto sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor. Sin que pueda ser suficiente cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma (en nuestro caso, del Folleto presentado y aprobado por la CNMV) debe ser veraz, objetivo y fidedigno'. Claramente se muestra en lo relatado en el apartado 13 º de la relación anterior. Lo mismo cabe decir en relación a la firma auditora ante el tenor del apartado 11º, y que pone de manifiesto que en modo alguno eran fiables esas cuentas, luego reformuladas, con que se presentó la ampliación de capital de 2016, que no era sino una más de las que se habían producido los últimos años en la entidad, buscando la liquidez que precisaba, sin que se pueda pasar por alto que la falta de liquidez para el cumplimiento de sus obligaciones es también insolvencia. Pero es que, como antes se recogía, pese a la ampliación de capital por importe de 2500 millones de euros, las cuentas de 2016 arrojaban un resultado negativo de 3485 millones de euros, fecha anterior al inicio de esa retirada masiva de depósitos y sin nada en concreto que justificase ese grave desajuste. Volvemos a lo que dijimos en nuestra sentencia de 17.6.2020, es la entidad demandada la que tiene que dar una justificación razonable a esa situación, es quien tiene a su alcance los medios de prueba ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y el hecho es que la que da, falta sobrevenida de liquidez por retirada masiva de depósitos, es posterior a esa situación grave, y que activó todas las alertas con actuación de las autoridades competentes por la importancia de la entidad.
En definitiva, concluimos que la información sobre la situación de la entidad que suministraba el folleto deja de ser real y fiable, antes al contrario, se quedaba en meras genralidades de las entidades financieras en ese momento, pero nada más, lo que evidentemente tuvieron en cuenta los suscriptores de esas acciones, como los demandantes. La respuesta, pues, dada en la instancia ha de considerarse ajustada a Derecho, con desestimación de este segundo motivo.
CUARTO.-COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- Desestimado el recurso, se imonen a la recurrente las costas de esta alzada con pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Banco Santander S.A.' contra la sentencia dictada con fecha 7.10.2020 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de esta capital, que se confirma íntegramente con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
