Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1.089/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2.646/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 103
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 16 de febrero de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1.089/2019, en los autos de juicio ordinario nº 2.646/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Gaspar y doña Juana, representado por el procurador don Antonio Jesús Pascual León y defendido por el letrado don Francisco Ramírez Pérez; contra Caja Rural de Granada, S.C.C., representado por la procuradora doña María del Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado don Alfredo González Valdivia.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 1 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Gaspar y Dª. Juana frente a LA CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.'
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de octubre de 2019 y formado rollo, por auto de fecha 30 de octubre de 2019 se suspendió la tramitación del recurso, alzándose la suspensión posteriormente y por providencia de fecha 1 de octubre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 4 de febrero de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda interpuesta por D. Gaspar y Dª. Juana frente a LA CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.
Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte actora, alegando: a) error en la apreciación de la prueba y vulneración e infracción legal de los arts. 6.2, 1208, 1254, 1255, 1258, 1261, 1288, 1303 y 1310 del código civil, del art. 3, 8,9, 10, 10 bis, 20, 49, 59, 80, 82, 83, 86, 87 y 89 del texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios, de la ley de condiciones generales de la contratación arts. 1, 2, 5, 6, 7, 8 y 9, art. 3, 3.1, 4.2 y 6 de la directiva 93/13/cee e indebida aplicación de los arts. 1816, 1817, 1265 y 1256 del código civil; b); costas. de la improcedencia de la imposición de costas a la parte demandante en virtud del art. 394.1 lec. por las serias dudas de derecho respecto de aquellos supuestos en los que se solicita la declaracion de nulidad de pleno derecho de las cláusulas suelo.
La parte demandada-apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución impugnada.
SEGUNDO.-En el caso de autos nos encontramos con: a) una escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de Junio de 2004, en la que se fijaba un interés variable del euribor más 1,25%, sin que en dicha escritura existiera cláusula suelo; b) contrato privado de fecha 20 de Junio de 2008 en el que se acuerda fijar un interés variable del euribor más 0,75 %, incluyéndose una cláusula suelo del 3,75 %; c) una escritura de novación de fecha 30 de Marzo de 2012 en la que se acuerda la cancelación de la responsabilidad hipotecaria que gravaba la finca registral NUM000 del Registro de la Propìedad de Granada número 7, constituyendo nueva hipoteca de 91.000 € sobre la nueva finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad número 7 de Granada, y permaneciendo invariable la hipoteca de 185.000 € sobre la finca registral ya existente número NUM002 del Registro de la Propiedad de Granada número 2, y permaneciendo vigente en todas sus estipulaciones el préstamo hipotecario, salvo en el particular relativo a la cláusula suelo, que se incrementa hasta el 4,25 %; d) contrato privado de fecha 24 de Julio de 2015, en el que se fija como interés el euribor más 1,75 %, se suprimen las cláusulas suelo y techo y se recoge una renuncia del prestatario al ejercicio de acciones futuras.
Pues bien, como quiera que en la escritura del año 2004 no se incluye cláusula suelo alguna, la demanda, y por ende el recurso, deben ser desestimadon en este punto, habida cuenta de que el primer pedimento incluido en el suplico de la demanda se refiere a una cláusula prevista para los supuestos de ejercicio de la acción real hipotecaria, y no es propiamente una cláusula suelo que establezca una limitación a la variación del tipo de interés pactado, pues no está prevista para la amortización ordinaria del préstamo.
Es en el contrato privado de fecha 20 de Junio de 2008 donde se introduce la cláusula suelo por primera vez, y se incluye bajo un estereotipado apartado que lleva por rúbrica RESOLUCIÓN, y dentro de este la frase NUEVO TIPO DE INTERÉS, expresándose a continuación Euribor a doce meses + 0.75 Mín.: 3.75%.
La falta de información precontractual es patente, sin que se haya aportado a las actuaciones documento alguno del que se desprenda la existencia de una información adecuada y suficiente sobre el funcionamiento de la cláusula suelo y sus consecuencias económicas y jurídicas.
Debemos partir de la condición de consumidor del demandante, persona física, no habiendo sido cuestionada tal condición en el caso de autos.
Nuevamente, matizando el elemento de la imposición, reiterando otra vez los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la estipulación cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación.
La STS de 8 de junio de 2017, pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017, ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información.
Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.
En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que:'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.
También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017, que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente la expresión relevante de la estipulación objeto del litigio en el momento de la escritura, o su puesta en conocimiento en ese momento, debiendo estimarse la falta de transparencia en nuestro caso cuando la entidad financiera no ha conseguido probar que, con anterioridad a la contratación, proporcionó a los consumidores una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, debiendo sancionarse con la nulidad tal estipulación por la falta de tal información.
En la STS de 24 de febrero de 2017, se establece la obligación de pagar los intereses del artículo 1303 CC, en caso de nulidad, por estar en presencia de cantidades abonadas indebidamente por aplicación de cláusulas abusivas por parte del consumidor, prescindiendo de la existencia o no de mala fe.
Y en cuanto a la posibilidad de apreciar de oficio la abusividad de una cláusula aplicada en un contrato celebrado con consumidores, nos recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia 53/2020 de 23 de enero:
'No es preciso que se fije la doctrina jurisprudencial que se solicita por la recurrente, puesto que tal doctrina ya existe y ha sido fijada tanto por este Tribunal Supremo como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
2. Por citar tan solo una de las sentencias en que así lo hemos declarado, en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , afirmamos:
'[...] hemos de remitirnos a la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTO contra Camilo ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): '...dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores...'.
'2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]'.
3.- La cuestión, por tanto, no es si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio declarativo ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación.
4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.
5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.
6.- Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente.
7.- Cuando el TJUE, en el fallo de su sentencia de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank, asunto C-51/17 , declaró que 'corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, tan pronto como disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello', fue en respuesta a una cuestión prejudicial en la que, según se precisa en el apartado 33 de la sentencia, '[...] por lo que respecta a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas por el juez nacional, [...] el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si está facultado, incluso obligado, a apreciar el posible carácter abusivo de cláusulas que no hayan sido invocadas por el consumidor en apoyo de su pretensión, en su condición de parte demandante' (énfasis de cursiva añadido). Por tanto, el TJUE da por hecho que el control de oficio debe ejercitarse en conexión con la pretensión del consumidor, y no en abstracto o con independencia de tal pretensión.
8.- En nuestra sentencia 267/2017, de 4 de mayo , declaramos (énfasis de cursiva añadido):
'En nuestro caso, la cuestión se suscitó en apelación, cuando los demandantes-apelantes pidieron en su escrito de recurso que la Audiencia apreciara de oficio la abusividad de la cláusula. A la vista de esta petición, el tribunal de apelación debió, cuando menos, pronunciarse sobre la abusividad de la cláusula, en cuanto que constituía un presupuesto de la pretensión contenida en la reconvención, cuya estimación era objeto de apelación'.
9.- De ahí que tanto el TJUE como los tribunales nacionales hayan declarado la procedencia de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores en el proceso monitorio, cuando la resolución que acuerda el requerimiento de pago solicitado por el empresario o profesional se basa en la aplicación de una cláusula no negociada, o en el proceso de ejecución de títulos no judiciales, cuando el despacho de ejecución se basa en la aplicación de una de tales cláusulas. Si la pretensión para cuya estimación es preciso aplicar o tomar en consideración una cláusula no negociada se ha formulado en un juicio declarativo ordinario, también habrá de valorarse si esa cláusula es abusiva y, si lo fuera, apreciar esa abusividad aunque no haya sido expresamente postulada por el consumidor.
10.- Como ha puesto de relieve la jurisprudencia tanto nacional como comunitaria, la apreciación de oficio de la nulidad de tales cláusulas tiene por fundamento la superación del desequilibrio real existente entre el consumidor y el empresario o profesional, que determina que el consumidor pueda desconocer la posibilidad de defender sus intereses con base en el carácter abusivo de una cláusula no negociada, así como coadyuvar al objetivo de política general relativo al efecto disuasorio frente a la utilización de las cláusulas abusivas, que resultaría debilitado si la pretensión del consumidor fuera desestimada (o, correlativamente, si la del empresario o profesional resultara estimada) por la aplicación de una cláusula abusiva que no hubiera sido expresamente impugnada por el consumidor.
11.- Tal apreciación de la abusividad de la cláusula no negociada ha de realizarse con respeto a los principios de audiencia y contradicción'.
TERCERO.-Con fecha de 30 de Marzo de 2012, las partes llevan a cabo una novación del préstamo hipotecario que tiene por finalidad la cancelación de la responsabilidad hipotecaria que gravaba la finca registral NUM000 del Registro de la Propìedad de Granada número 7, constituyendo nueva hipoteca de 91.000 € sobre la nueva finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad número 7 de Granada, y permaneciendo invariable la hipoteca de 185.000 € sobre la finca registral ya existente número NUM002 del Registro de la Propiedad de Granada número 2, y permaneciendo vigente en todas sus estipulaciones el préstamo hipotecario, salvo en el particular relativo a la cláusula suelo, que se incrementa hasta el 4,25 %.
Por tanto, se procede en esta novación a realizar un cambio de la responsabilidad hipotecaria de las fincas, liberando una que respondía de 91.000 € e hipotecando otra por igual responsabilidad, permaneciendo invariables las condiciones financieras del préstamo, salvo en lo relativo a la cláusula suelo, que se ve incrementada hasta el 4,25 %.
Su redacción es:
'el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en la estipulación financiera cuarta 'intereses ordinarios', en ningún caso podrá ser superior al 12 % nominal anual, ni inferior al 4,25 %, cualquiera que sea la variación que se produzca'.
En este caso no podemos afirmar que no haya existido negociación, pues la misma se desprende de la existencia de un cambio de garantía hipotecaria, es decir, el incremento de la cláusula suelo es fruto de un acuerdo bilateral que ha de suponerse que ha partido del prestatario, al obtener alguna ventaja con ese cambio de responsabilidad hipotecaria, por lo que entendemos que ha existido una negocación, por lo que no estaríamos ante una condición general de la contratación, y ello aún cuando el suelo se haya incrementado, pues como dice la sentencia del TS de 26 de Junio de 2019:
'En el supuesto objeto del presente recurso, el límite a la variabilidad pactado en la novación del contrato no era inferior, sino superior. Pero lo relevante es que se trató de una cláusula negociada, puesto que a cambio de esa elevación del 'suelo' y del diferencial, los prestatarios obtuvieron una ampliación del capital y un periodo de 18 meses de carencia en la amortización del capital, por lo que la doctrina establecida en esta sentencia resulta plenamente aplicable'.
En el caso de autos, a cambio del incremento del suelo, los prestatarios obtienen algo ventajoso, como es la liberación de una finca registral anteriormente gravada y su cambio por otra finca registral, es decir, hay un cambio de responsabilidad hipotecaria.
CUARTO.-Con fecha de 24 de Julio de 2015 se firma un documento privado por el que las partes acuerdan modificar las condiciones financieras del préstamo hipotecario, suprimiendo la cláusula suelo y manteniendo el tipo de interés variable (euribor a doce meses) y aumentando el diferencial al 1,75 %, recogiéndose al final del citado documento que el prestatario:
'...renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo y/o techo)'.
En un caso similar al de autos, esta Sala ha dictado la reciente sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2020 (Ponente Sr. Pinazo), en el que se ha analizado la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de fecha 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre, que, al tratarse de un supuesto idéntico al de autos, reproducimos a continuación, y en la que, atendiendo a la nueva doctrina emanada de dichas resoluciones, modificamos forzosamente nuestros pronunciamientos anteriores:
'Suspendido en su día el curso de las actuaciones, la cuestión debe resolverse, superando pronunciamientos anteriores de este Tribunal, partiendo del nuevo marco jurisprudencial, establecido por la STJUE de 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre , sin que estimada nula la renuncia pueda estimarse vulnerada la regla de actuación contra los propios actos, ni la de seguridad jurídica.
Se establece en tal acuerdo de marzo de 2016 que el prestatario '...renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo)'.
Materializándose de este modo la renuncia, propuesta en la oferta de la entidad financiera sobre modificación del préstamo, del mismo día que el acuerdo.
Como en la STS 580/2020 de 5 de noviembre , la cláusula que permite estimar renunciada la acción, 'va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo', ya que se refiere genéricamente a reclamaciones 'de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento...'. Tal cláusula no se limita a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo, donde en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia, en atención a las circunstancias del caso. En la medida en que tal cláusula abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez .
Aunque a tenor de lo expuesto, la cláusula analizada carece de eficacia, tampoco, aunque se hubiese limitado a la limitación a la baja del tipo de interés, puede estimarse valida.
En cualquier caso, la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, entre una entidad profesional y un consumidor, puede ser válida, STJUE de 9 de julio de 2020, siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia, debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas. En este apartado es importante no confundir, en cualquier caso, la negociación de las condiciones futuras del préstamo, con la renuncia, impuesta y confeccionada por la entidad profesional, debiendo recordar, respecto de la imposición, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', siendo evidente que no se ha probado que se incluyera la renuncia a instancias del consumidor, estando respecto de la cláusula cuya nulidad se plantea, ante una condición general de la contratación.
En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.
En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020: 'Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).
28 Por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.
29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.
30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'
Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020 ), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en marzo 2016, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad, que realmente podía afectar a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013, sino desde la suscripción del préstamo. Tampoco consta que al tiempo de la renuncia conocieran o fuesen advertidos, sobre la controversia jurídica entonces existente, pendiente de resolver por el Tribunal de Justicia, en torno al alcance de la restitución.
Como establece la 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.
Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedara exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, y cumpla con los requisitos de transparencia material. Por tanto, el siguiente paso, STS 589/20 de 11 de noviembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.
En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a la limitación temporal entonces establecida en nuestra jurisprudencia nacional. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'.
En la STS 589/20 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.
Entrando en este examen, debemos establecer, que en este caso, los consumidores, al firmar la renuncia en marzo de 2016, no habían dispuesto de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada.
Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces tal cuestión de resolución por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020 .
En consecuencia la cláusula insertada en marzo de 2016, en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva.
Esta información previa, determinante de la falta de transparencia material, no puede estimarse ofrecida por el contenido de cláusulas estereotipadas, y redactadas por la entidad profesional relativas a la suficiente información facilitada al consumidor, o sobre su conocimiento respecto de las consecuencias de la inaplicación de la cláusula suelo, que por cierto nada tiene que ver con las de la renuncia. La obligación de información previa necesaria para cumplir con el requisito de transparencia, resultaría inútil si para cumplirla bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información.
Por tanto en este caso, cuando los consumidores, al firmar la renuncia, no habían podido disponer de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, la cláusula estipulada en 2016 en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como 'abusiva', sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada, alcanzando la nulidad a sus presupuestos, como los relativos a la confección de la cláusula suelo con negociación (sin especificar sus términos, no pudiendo concluir que excluyera su imposición y la consideración en su día como condición general de la contratación del límite del tipo de interés), o al conocimiento previo afirmado de sus consecuencias y efectos, que ni siquiera puede establecerse como ofrecido con antelación suficiente.
Por último debemos señalar que no se modificó en 2016 las restantes condiciones del préstamo, manteniéndose el mismo tipo de interés variable e idéntico diferencial'".
En el caso de autos el diferencial aumenta hasta el 1.75 puntos. En lo demás, el caso es idéntico al de la sentencia de esta Sala antes reproducida.
Reiteramos lo dicho an los fundamentos de derecho anteriores sobre la apreciación de oficio de las cláusulas abusivas.
QUINTO.-No siendo válida la renuncia, debe acordarse la nulidad de la cláusula suelo inicial contenida en el contrato privado de fecha 20 de Junio de 2008, no así la contenida en la escritura de novación de fecha 30 de Marzo de 2012.
Los efectos de la declaración de nulidad deben concretarse en la devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula, desde el día 20 de Junio de 2008 hasta el día 30 de Marzo de 2012, lo que se determinará en ejecución de sentencia..
SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación parcial de la demanda, por lo que no procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 394.2 de la LEC).
La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre S.M El Rey,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, en nombre y representación de D. Gaspar y Dª. Juana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 BIS de Granada con fecha de 11 de Julio de 2019 en los autos de juicio ordinario número 2.646/17, y, previa revocación de dicha resolución, debíamos:
A) Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Gaspar y Dª. Juana contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., declarando la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato privado de fecha 20 de Junio de 2008, en el que se establece una limitación a la variación del tipo de interés del 3.75 %, declarando, igualmente la nulidad del acuerdo privado de fecha 24 de Julio de 2015 en cuanto a la renuncia al ejercicio de acciones y declaración de que nada tienen que reclamarse respecto a la cláusula suelo.
B) Condenar a CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., a eliminar la referida cláusula suelo contenida en el contrato privado de fecha 20 de Junio de 2008, debiendo rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, recalculando para ello las cuotas satisfechas desde la fecha en que se firmó el referido contrato privado de 20 de Junio de 2008 hasta la escritura de novación de 30 de Marzo de 2012, reintegrando a los demandantes las cantidades que han sido cobradas de forma indebida por aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha del contrato privado de 20 de Junio de 2008 hasta la fecha de la escritura de 30 de Marzo de 2012, con sus intereses.
D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias, con devolución del depósito constituido.
Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
