Sentencia CIVIL Nº 103/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 111/2021 de 07 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00103/2021

Modelo: N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968229180 Fax:968229184

Correo electrónico:audiencia.s1.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: MPG

N.I.G.30039 41 1 2019 0001596

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000111 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de TOTANA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000484 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: LUIS TOMAS HERNANDEZ PRIETO

Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS

Recurrido: Dulce

Procurador: MARIA DE LAS NIEVES MARTINEZ MENDEZ

Abogado: MARIA BELEN BOTIA SAEZ

SENTENCIA Nº 103/21

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dª Mª Pilar Alonso Saura

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 7 de abril de 2021

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 484/19 - Rollo nº 111/21 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Totana, entre las partes: como actor Dª Dulce, representado por el/la Procurador/a Dª Mª de las Nieves Martínez Méndez y dirigido por el Letrado Dª Mª Belén Botía Sánchez, y como demandado Banco Santander SA, representado por el/la Procurador/a D. Luis Tomás Hernández Prieto y dirigido por el Letrado D. Álvaro Alarcón Dávalos. En esta alzada actúan como apelante Banco Santander SA y como apelado Dª Dulce.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Totana en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 484/19, se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO en parte la demanda presentada por DOÑA Dulce contra la entidad BANCO SANTANDER SA en ejercicio de ACCIÓN DE NULIDAD, ANULABILIDAD POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO y subsidiariamente RESOLUCIÓN DE CONTRATO POR LA COMPRA DE PARTICIPACIONES PREFERENTES POPULAR CAPITAL S-D y COMPRA DE BONOS SUBORDINADOS CONVERTIBLES DE BANCO POPULAR-ACCIONES y accesoria de INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, debo declarar y declaro:

-La nulidad de los contratos de suscripción de productos financieros denominados bonos preferentes y posteriormente el contrato de canje a bonos subordinados obligatoriamente convertibles de fecha 21 de marzo de 2012, por cuantía de 28.000 euros con las consecuencias inherentes a tal declaración, incluida la nulidad del canje o conversión de los mismos por acciones de BANCO POPULAR, así como los contratos suscritos en 26 de noviembre de 2012 por cuantía de 1225,20 euros y el suscrito en 7 de junio de 2016 por cuantía de 487,50 euros.

-Se condena a BANCO SANTANDER SA, antes BANCO POPULAR, a restituir a la actora la cantidad total que fue invertida por ella en tales productos por un principal de 29.712,70 euros, con los intereses legales desde la fecha de suscripción de los mismos hasta su completa devolución, y la parte actora deberá, a su vez, restituir a la demandada las cantidades percibidas como remuneración, en total 6.644,92 euros, con sus intereses legales desde su cobro hasta su completa restitución, así como los títulos.

Todo ello sin expresa imposición de costas'

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Banco Santander SA exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Dulce, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 111/21, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 7 de abril de 2021 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recuso de apelación por la parte demandada contra la sentencia que estima la demanda presentada en ejercicio de acción de anulabilidad de diversos contratos de adquisición de productos financieros de bonos preferentes y de canje de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones.

2.- La entidad de crédito apelante impugna la sentencia de instancia, tras fijar los hechos básicos que entiende probados en torno a cuatro motivos diferenciados:

a.- Incorrecta fijación del día inicial del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, negando que dicha fecha sea la tomada en consideración en la sentencia, el 30 de junio de 2017, sino que debe de tomarse como día inicial el de la consumación del contrato, en este caso, el 17 de octubre de 2012, fecha en la que se produjo la conversión en acciones, conforme al criterio consolidado de la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de esta Audiencia Provincial.

b.- Inexistencia de perjuicio económico para la actora, lo que excluye el éxito de la acción de anulabilidad, pues conforme a las condiciones de los beneficios obtenidos por rendimientos del capital, así como por el valor de las acciones adquiridas, no ha habido pérdida alguna sino un beneficio de 2.015,65 €.

c.- Con carácter subsidiario, considera improcedente la acción de resolución contractual al amparo del artículo 1124CC. La jurisprudencia viene entendiendo que el defecto de informaciones es insuficiente para la resolución contractual, pues afecta a una fase anterior a la celebración del contrato.

d.- Por último, e igualmente de forma subsidiaria, se impugna el alcance establecido en la sentencia apelada sobre los efectos restitutorios derivados de la estimación de la acción ejercitada, pues entiende que debería de incluirse también el importe del valor de las acciones al momento del vencimiento del contrato, pues la entidad financiera no es responsable de la fluctuación del valor de las acciones.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación. Entiende bien declarada la caducidad de la acción, pues el día inicial de cómputo del plazo es el 30 de junio de 2017, cuando se produjo la pérdida total del valor de las acciones de Banco Popular. Entiende que no se ha probado que el canje de acciones tuviese lugar con fecha 17 de octubre de 2012, pues no existe documento alguno firmado por la actora que justifique ni su aceptación de dicho canje ni la fecha señalada. También destaca que se trata de un contrato de tracto sucesivo y que la actora estuvo percibiendo beneficios hasta el 16 de julio de 2015, por lo que sólo a partir de dicha fecha hubiese estado en condiciones de apreciar el riesgo del producto. Sobre el fondo, entiende que está probada la falta de información y la condición de producto financiero complejo, así como la existencia de un perjuicio real que debe de ser indemnizado.

Segundo: Hechos probados.

4.- Con carácter previo a resolver sobre el objeto de este recurso, es procedente fijar los hechos básicos sobre los que basar la resolución de lo que constituye esta apelación, tal como se deriva de la documental aportada con la demanda.

a.- La actora, con fecha 30 de marzo de 2009 adquirió 280 títulos de participaciones preferentes Popular Capital, serie D, por un valor nominal de 28.000 €. Aunque ninguna de las parte ha aportado a las actuaciones la orden de compra, tal hecho está reconocido en la demanda y justificado en el documento nº 1 de la demanda y en el documento nº 1 de la contestación de la demanda en cuanto a la fecha de dicha operación.

b.- Como consecuencia de la suscripción de estas participaciones preferente, en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2009 y el 4 de abril de 2012, la actora percibió, al vencimiento de los respectivos cupones trimestrales, liquidaciones positivas a su favor por importe de 5697,33 €, tal como se justifica en el documento nº 2 de la contestación de la demanda (importe bruto sin retención fiscal).

c.- Con fecha 21 de marzo de 2012 la actora canjeó voluntariamente las 280 participaciones preferentes por 280 bonos obligatoriamente convertibles en acciones 1/2012 del Banco Popular Español SA (documento nº 1 de la demanda). En el tríptico con la información de este producto que se le entregó, firmado por la actora (documento nº 2 de la demanda), se fijan las condiciones del mismo, fijando como fecha de vencimiento la del 4 de abril de 2018, reconociendo a la actora el derecho a la conversión voluntaria anticipada de los bonos por acciones, total o parcial, a partir de la fecha de pago 4 de octubre de 2012 y, a partir de dicha fecha, semestralmente coincidiendo con la fecha de pago de cada semestre.

d.- La parte actora recibió rendimientos de este nuevo producto por un importe total de 947,59 € entre el 4 de julio y el 4 de octubre de 2012 (importe bruto sin retención fiscal).

e.- De forma voluntaria, con fecha 27 de septiembre de 2012, la actora ordenó a la entidad de crédito la conversión de los 280 bonos subordinados de los que era titular por un total de 17.222 acciones del Banco Popular Español SA, lo que tuvo lugar el 17 de octubre de 2012 (documento nº 3 de la demanda) por un valor de 23.370,73 €. Posteriormente, el 26 de noviembre de 2012, da orden de compra de 12.252 acciones de Banco Popular, pagando por ellas la cantidad de 1.225,20 € (documento nº 4 de la demanda) y el 7 de junio de 2016, da una segunda orden de compra de 975 acciones del Banco Popular por un importe de 487,50 € (documento nº 5 de la demanda).

f.- Dichas acciones sólo dieron lugar a un dividendo por importe de 96,79 € con fecha 16 de julio de 2015 (documento nº 2 de la contestación).

g.- El Banco Popular Español fue resuelto por la JUR el 7 de junio de 2017, amortizando la totalidad de las acciones de dicha entidad y vendida la misma a Banco de Santander SA.

h.- La presente demanda se interpuso el 27 de junio de 2019.

Tercero: Cómputo del día inicial para el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda.

5.- El primer motivo que debe de ser examinado es el relativo a la discusión sobre el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad de un contrato por vicio de consentimiento establecido en el artículo 1301CC. Como señala dicha norma, dicho plazo comenzará a correr en los casos de error en el consentimiento, desde la consumación del contrato.

6.- La parte apelante entiende que la acción principal está caducada dado que debe fijarse como fecha de inicio del plazo para el ejercicio de la acción el 17 de octubre de 2012, fecha de la conversión voluntaria de los bonos por las acciones, pues entiende que en este momento se produce la consumación del contrato. La sentencia apelada, aceptando la tesis de la parte actora, entiende que la parte actora no conocía los riesgos de su inversión cuando se produjo la conversión de las acciones, de manera que no pudo conocer los efectos definitivos y el riesgo real hasta que se produjo la resolución de Banco Popular y la amortización total de las acciones de las que era titular, esto es, con la resolución de la JUR y el FROB de 7 de junio de 2017, por lo que no habría transcurrido el plazo de cuatro años señalado en el artículo 1301CC.

7.- Debe anticiparse que este tribunal no comparte el criterio de la sentencia apelada, lo que determina anticipar la estimación del presente recurso de apelación y la declaración de caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, por defectuosa información, al haberse presentado la demanda una vez transcurrido el plazo legal de cuatro años para su ejercicio.

8.- El problema central que debe de abordarse es la determinación de cuando se puede considerar consumado el contrato a los efectos del inicio del plazo para el cómputo de la acción de anulabilidad. No hay duda alguna de que los bonos convertibles obligatoriamente en acciones deben de ser calificado como un producto bancario complejo, tal como se deriva del artículo 79 bis 8 a) LMV y de la jurisprudencia que lo ha examinado, como por ejemplo la STS 411/16, de 17 de junio. En esta sentencia se definen los mismos como '... activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio...'.Sigue añadiendo dicha sentencia que, en relación a estos productos, '... el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido...',añadiendo que '... Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones...'.La configuración de este tipo de producto financiero complejo tiene una directa incidencia sobre el momento de consumación de estos contratos a los efectos del inicio del plazo de caducidad.

9.- La respuesta a la determinación del citado día inicial viene dada por la más reciente jurisprudencia, en concreto por la STS 337/20, de 22 de junio, dictada en un procedimiento sobre los mismos productos financieros (participaciones preferentes y bonos necesariamente convertibles en acciones), que reiterando criterios anteriores señala que ' La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados, en la sentencia 409/2019, de 9 de julio , sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica'(el resaltado es nuestro). Este criterio ya fue igualmente sostenido en la STS 294/20, de 12 de junio.

10.- La sentencia apelada no desconoce esta jurisprudencia, pues cita y transcribe íntegramente la STS 294/20, pero no la interpreta correctamente en relación con lo que constituye el objeto de este proceso. Acepta, como única referencia al caso concreto, en el primer párrafo del fundamento de derecho segundo, la posición mantenida por la parte actora cuando señala que ' ...tampoco podemos acoger la excepción opuesta por Banco de Santander SA, estando a las argumentaciones ofrecidas por la actora en cuanto al cómputo del plazo en fecha 30 de junio de 2017, que no la pretendida de contrario de 17 de octubre de 2012 cuando se consumó el contrato, por lo que la interposición de la demanda en junio de 2019 tiene cabida dentro del plazo de cuatro años legalmente previstos...'.Este tribunal no comparte dicho criterio, ni los argumentos sostenidos por la parte apelada, por resultar contrarios los mismos a la jurisprudencia que ha interpretado el artículo 1301CC en relación a este tipo de contratos, no sólo la del Tribunal Supremo que cita, sino también la sostenida por este mismo tribunal en todas sus secciones civiles (SSAP Murcia (1ª) 8/19, de 8 de enero; ( 5ª) 88/19, de 5 de abril; o ( 4ª) 978/20, de 19 de noviembre).

11.- La interpretación dada por la sentencia apelada desconoce la naturaleza jurídica del producto financiero y sus propios efectos. El contrato inicial de adquisición de participaciones preferentes fue sustituido por el posterior de canje de las mismas por los bonos necesariamente convertibles en acciones, contrato sobre el que se ejercita la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento derivado de la falta de información previa suficiente para conocer los riesgos derivados de estos productos financieros complejos. Por ello, lo esencial no es la información que se recibió de las participaciones preferentes, pues dicho contrato fue sustituido por el canje, sin perjuicio alguno para el actor dado que recibió el mismo número de bonos y por el mismo valor de las participaciones preferentes. Lo sustancial, por tanto, radica en este último producto y el déficit de información para justificar la bondad y el pleno conocimiento de los riesgos derivados de la inversión para el actor, lo que nos lleva a examinar la fecha de su consumación.

12.- El criterio fijado en la STS 337/20 hace referencia a la fecha de la conversión obligatoria, que en este caso sería el 4 de abril de 2018, pero es igualmente extensible a los casos en los se permite la conversión voluntaria a instancias del propio inversor, pues la razón de ser es la misma y, en ambos casos, se produce la extinción del producto bancario complejo al sustituir los bonos por las acciones. Después de la conversión voluntaria los bonos dejan de producir los efectos propios de este producto, pues ya no generan rendimientos a favor del inversor ni tampoco puede producirse un nuevo canje a la fecha final de vencimiento. Esta fecha se fija para el caso de que el adquirente de estos bonos decida mantener los mismos en su poder y no deja de ser nada más que una consecuencia de la configuración de este producto, siempre limitado por un plazo máximo de vigencia temporal. Pero sí el inversor decide adelantar el canje, esta actuación extingue el bono y, por ello, debe de ser tomada como fecha para su consumación.

13.- Conforme al criterio jurisprudencial señalado, dicha consumación se produce el 17 de octubre de 2012 cuando se produce el canje de los bonos por acciones del Banco Popular, pues en dicho momento el contrato de canje agota todos sus efectos dado que su propia finalidad última no era otra que el cambio de dichos bonos por acciones, bien de forma obligatoria al momento de vencimiento del producto, bien de forma voluntaria en los momento fijados en la emisión de estos bonos (día del pago semestral de los bonos). Por ello, producido dicho canje, en este caso de forma voluntaria por orden de la actora, el contrato se agota en su contenido y finalidad, comenzando a correr desde dicho momento el plazo para el ejercicio de la acción de anulación por vicio del consentimiento. Presentada la demanda el 27 de junio de 2019, resulta indiscutible que había transcurrido sobradamente el plazo de 4 años para el ejercicio de la acción establecido en el artículo 1301CC, por lo que procede declarar caducada la acción, tal como se solicita en el recurso de apelación.

14.- No obstante, con el fin de agotar el razonamiento, debe de destacarse que este tribunal no entiende posible extender el inicio del plazo a la fecha en la que se llevó a cabo la resolución del Banco Popular por la JUR y el FROB, como defiende la parte apelada, y ello a pesar del esfuerzo argumentativo desarrollado por la dicha parte en el escrito de oposición al recurso de apelación.

15.- En primer lugar, no puede dudarse de que la parte apelada era plenamente conocedora de que se habían convertido los bonos en acciones. Es cierto que no se ha aportado la orden expresa, firmada por Dª Dulce, de fecha 27 de septiembre de 2012 a la que se hace referencia en el documento nº 3 de la demanda, pero ello no justifica el interesado desconocimiento alegado. Sí se examina el documento nº 1 de la contestación de la demanda, extracto de operaciones de valores entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2016), aparecen una serie de operaciones que justifican dicho conocimiento. En tal sentido, las acciones adquiridas por el canje (17.222) son objeto de diversas operaciones, como por ejemplo la venta de 13.138 acciones con fecha 26 de noviembre de 2012 y la posterior compra el 5 de diciembre de 2012, de otras 12.252 acciones de Banco Popular (que se corresponden con las reflejadas en el documento nº 4 de la demanda). Ello implica, junto con el resto de las operaciones contenidas en dicho extracto, que la actora estuvo operando sobre las acciones objeto de canje, de manera que a fecha 31 de diciembre de 2016 el número de acciones de las que era titular se había reducido a 7.116 tras las diversas operaciones de compra y venta de acciones realizadas a lo largo del periodo de tiempo al que se refiere el citado documento nº 3 de la contestación.

16.- En segundo lugar, porque la pérdida total del valor de las acciones de Banco Popular vino motivada por un hecho ajeno a los contratos cuya nulidad se pretende, como es la resolución de dicha entidad de crédito por el JUR y el FROB con fecha 7 de junio de 2017. El contrato sobre el que se entiende que no existió adecuada información de sus riesgos tenía por objeto la conversión de bonos en acciones. Consumado el mismo tras el canje producido en 2012, las posteriores vicisitudes de la entidad de crédito que llevaron a la misma a ser resuelta nada tienen que ver con el producto adquirido ni con la información facilitada en la que se basa la acción de nulidad ejercitada. Por ello, no puede hablarse de pleno conocimiento del error, pues la amortización de las acciones no guarda relación directa con la resolución de la entidad de crédito.

17.- Tampoco puede aceptarse que se trate de un contrato de tracto sucesivo, como se afirma en el escrito de oposición al recurso. Los bonos adquiridos, como antes las participaciones preferentes, producían a Dª Dulce rendimientos trimestrales (documento nº 2 de la contestación) y cuando se produce el canje el 17 de octubre de 2012, ya no se lleva a cabo ninguna liquidación trimestral posterior y sólo consta un reparto de dividendos, propio de la titularidad de las acciones, el 16 de julio de 2015, que nada tiene que ver con los bonos cuya adquisición se pretende anular en esta demanda. El producto está consumado en su integridad y lo que se recibe posteriormente no es nada más que el resultado del número de acciones de las que era titular en aquel momento Dª Dulce (6.012 acciones, muchas menos de las recibidas tras el canje) y no el resultado de la liquidación trimestral pactada. La compra de acciones, o su canje por otro producto financiero, es un contrato de tracto único y no de tracto sucesivo.

18.- Finalmente, no es posible admitir la posibilidad alegada en el escrito de oposición de existencia de una situación de nulidad radical en lugar de anulabilidad. Por un lado, esta no es la acción ejercitada en la demanda, en la que se plantea de forma expresa una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento derivado de una defectuosa información de los riesgos de los productos contratados y, por otro lado, es constante la jurisprudencia que aborda la cuestión de cuál es la naturaleza de la nulidad derivada del error vicio del consentimiento, estableciendo que no es la de una nulidad radical, en la que la acción para exigir su declaración no está sometida a plazo alguno de ejercicio, sino la de una nulidad relativa o anulabilidad. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ( STS núm. 603/2013, de 4 de octubre, y núm. 119/2015, de 5 de marzo, entre otras). El consentimiento no es inexistente. Existe, pero está viciado por el error. El contrato es susceptible de confirmación, expresa o tácita, y asimismo, si la acción de anulación no es ejercitada en plazo, el contrato deviene inatacable por razón del vicio del consentimiento en atención al transcurso del plazo de caducidad previsto en el citado artículo 1301CC.

19.- En consecuencia, procede estimar la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, revocando la sentencia apelada. Ello implica pasar al examen conjunto de los motivos segundo y tercero de apelación relativos a la acción de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato, ejercitada de forma subsidiaria, sobre la que no se pronunció la sentencia apelada al haber estimado la acción principal.

Cuarto: Acción de resolución. Acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato.

20.- Como se ha señalado anteriormente se examinarán conjuntamente los motivos segundo y tercero del recurso de apelación en este mismo fundamento, en atención a tratarse de dos acciones subsidiarias planteadas relativas a la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato y la de resolución del contrato al amparo del artículo 1124CC. Se admite el ejercicio de ambas acciones dados los términos en los que se encabeza la demanda presentada, aunque posteriormente en el suplico no existe la claridad necesaria para la identificación clara de las pretensiones ejercitadas, pero dicho suplico debe de ser completado con el resto de los razonamientos de la demanda presentada de los que sí se deriva el ejercicio subsidiario de ambas acciones.

21.- Acción de resolución. Siguiendo el orden de la propia demanda, en primer lugar, se plantea de forma subsidiaria a la desestimación de la acción principal de nulidad de los contratos señalados la acción de resolución con apoyo legal en el artículo 1124CC, por incumplimiento de los principios de la buena fe contractual del artículo 1258CC. Debe anticiparse que esta acción será desestimada, conforme a los criterios jurisprudenciales aplicables.

22.- La pretensión se ejercita en atención al incumplimiento por la entidad de crédito de los deberes de información establecidos para los clientes minoristas para la comercialización de productos financieros complejos, información exigible con carácter previo a la adquisición de estos productos, en este caso, la compra de las participaciones preferentes y la posterior de bonos necesariamente convertibles en acciones. Tal como señala la STS 61/2021, de 8 de febrero, con cita de las SSTS 491/17, de 13 de septiembre; 165/20, de 11 de marzo y 628/20, de 24 de noviembre: '... no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de los deberes previos a la contratación, al amparo del artículo 1124CC'[...] dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento'.En consecuencia, tales argumentos profusamente desarrollados en la demanda son válidos para fundar la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, sobre la que incide de forma directa la información que debía de ser facilitada por la entidad de crédito y que puede generar el error en el consentimiento prestado, pero no tienen cabida como causa para justificar la resolución contractual pretendida y que tiene su ámbito objetivo de actuación en relación a contratos perfectos en los que una de las partes no cumple con las obligaciones asumidas en los mismos, lo que no se da en este caso al verse justificarse la misma sobre una información previa insuficiente o inadecuada.

23.- Acción de indemnización de daños y perjuicios. Se plantea la misma con una acción de naturaleza accesoria y, por ello, aplicable tanto a la acción de anulabilidad como a la acción de resolución. En concreto, en el suplico se solicita, en concepto de indemnización de daños y perjuicios la condena al abono del '... interés legal del dinero desde la suscripción de los contratos anulados...'.

24.- Lo primero que hay que señalar es que este planteamiento procesal de la parte actora permitiría, sin necesidad de mayores razonamientos, la desestimación de la acción de daños y perjuicios. Por un lado, no aparece ejercitada de forma autónoma a las dos acciones subsidiarias una de otra, sino de forma accesoria, de manera que la desestimación de las dos, por caducidad la de anulabilidad y ser improcedente la de resolución contractual, impediría por mor del principio de congruencia y petición de parte el éxito de la acción accesoria, accesoriedad que solo se justifica por la previa estimación de una de las otras dos acciones. Por otro lado, su estimación quedaría limitada a los intereses del importe de los contratos suscritos, como se pide en el suplico, sin poder alcanzar a las cantidades pagadas para la adquisición de estos productos financieros complejos.

25.- No obstante, y ante la poca claridad de la demanda presentada al mezclar alegaciones sin una expresa referencia a la acción que se ejercita, y con el fin de dar una respuesta íntegra a la parte actora se valorará como sí de una acción independiente se tratase, por ser el tratamiento que le da la propia apelante en su recurso cuando se refiere a la ausencia de daño al vencimiento del contrato (alegación segunda).

26.- Incluso desde esta perspectiva debe de ser igualmente desestimada la pretensión de indemnización de daños y perjuicios. Dejando a un lado el incumplimiento de los deberes de información por la entidad de crédito con respecto a Dª Dulce cuando adquirió por productos bancarios complejos que pretende anular, aspecto que no es discutido por la entidad apelante, viniendo a aceptarlo tácitamente, sin duda consciente de las múltiples resoluciones judiciales que declaran el incumplimiento de este deber de información, lo cierto es que, como bien señala la recurrente, no ha existido perjuicio para la parte actora por los productos financieros adquiridos.

27.- Es constante la jurisprudencia que condiciona la indemnización de daños a la efectiva existencia de un perjuicio evaluable económicamente o daño ( STS 165/18, de 22 de marzo). El resumen de dicha doctrina se señala en la STS 659/2020, de 10 de diciembre, como una de las más recientes, cuando establece, con cita de las SSTS 301/08, de 8 de mayo; 754/14, de 30 de diciembre; 613/17, de 16 de noviembre y, especialmente, la 81/18, de 14 de febrero, que '... en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor...',de manera que '... el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes...'.Con mayor claridad se expresa en la citada STS 81/18 cuando indica que ' En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.'Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el artículo 1106CCque 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor...'.

28.- Aplicando dicha consolidada doctrina jurisprudencial a este caso concreto, no cabe duda de que no ha existido daño alguno pues la parte actora hubiera debido de devolver cantidades superiores al coste de los productos financieros adquiridos. Para comprender dicha conclusión hay que partir de que, aunque se reclaman en la demanda 29.712,70 €, las cifras a valorar sólo vienen referidos a los 28.000 € correspondientes a la inversión en participaciones preferentes realizada en el año 2009. No puede incluirse en esta valoración la compra de acciones llevada a cabo de forma independiente por la actora después del canje obligatorio de acciones que igualmente se reclama con fecha 26 de noviembre de 2012 y de 7 de junio de 2016, por tratarse ambos de negocios jurídicos diferentes al canje de bonos por acciones de Banco Popular y sin directa relación con los negocios jurídicos que se pretenden anular.

29.- Aclarado este extremo, partiendo de esta inversión inicial de 28.000 € que se mantuvo sin pérdida alguna por la conversión de las participaciones preferentes en bonos convertibles con igual valor, la parte actora habría recibido, por un lado, la cantidad de 6.644,92 € como importe bruto de los rendimientos, tanto de las participaciones como de los bonos, entre el 1 de julio de 2009 y el 4 de octubre de 2012 y, por otro lado, 17.222 acciones de Banco Popular con un valor de 23.370,73 €. La suma de ambas cantidades supone la cifra de 30.015,65 €, superior a la cantidad inicialmente invertida por la actora, lo que implica que, a la fecha de consumación del contrato de bonos convertibles, no se había producido daño alguno a Dª Dulce, por lo que el incumplimiento del deber de información no habría generado perjuicio que pudiera ser indemnizado, conforme a los criterios jurisprudenciales señalados.

30.- No ofrece discusión el importe de las cantidades brutas de los rendimientos liquidados trimestralmente, reflejado en los documentos 2 y 9 de la contestación de la demanda. Debe aclararse que en el caso de que se hubiese estimado la acción de anulabilidad, como hizo la sentencia apelada, la devolución hubiera alcanzado igualmente al valor económico de las acciones percibidas, con independencia de que las mismas hubiesen sido amortizadas por la resolución de Banco Popular por el FROB y la JUR. El importe de dichas acciones tras el canje formaba parte del patrimonio de la actora y nada le impedía haber llevado a cabo su venta desde su adquisición en 2012 hasta la resolución de la entidad el 7 de junio de 2017, pues se trataba de acciones que cotizaban en el mercado bursátil y por ello eran fácilmente realizables a través de la correspondiente orden de venta, lo que le hubiera permitido recuperar parte del dinero invertido, que se había transformado en las acciones canjeadas. Debe añadirse, como ya se señaló, que en contra de lo afirmado en la demanda y en la oposición al recurso, y tal como deriva del documento nº 1 de la contestación, que la actora vendió acciones de su titularidad en diversas ocasiones, en concreto con fecha 26 de noviembre de 2012 (13.138 títulos), 17 de junio de 2013 (29.470), 13 de febrero de 2014 (98), 15 de julio de 2014 (66), 10 de octubre de 2014 (155), 23 de enero de 2015 (65), 29 de abril de 2015 (204), 24 de septiembre de 2015 (39), 19 de enero de 2016 (39), 9 de marzo de 2016 (42) o 7 de junio de 2016 (5.091), operaciones de venta seguidas de forma automática en todos los casos con la compra de nuevas acciones de Banco Popular en fecha cercanas a las ventas de títulos, de manera que las acciones de las que era titular Dª Dulce a la fecha de 31 de diciembre de 2016 sólo alcanzaban la cifra de 7.116 títulos. Por tanto, hubo una actividad de compra y venta de acciones totalmente incompatible con la simple pasividad a la que se alude en la demanda. La pérdida de estos títulos no guarda relación alguna con los bonos convertibles ni con el canje efectuado.

31.- En consecuencia, de acuerdo con lo razonado procede desestimar íntegramente la demanda interpuesta. Ahora bien, este tribunal entiende que existía dudas de hecho derivadas de la no discutida falta de información de la entidad de crédito que hubieran justificado el éxito de la acción de anulabilidad de no haber estado la misma caducada, no siendo la fijación del plazo de caducidad una cuestión totalmente pacífica a la fecha de presentación de la demanda, por lo que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.1LEC, no procede la condena al pago de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Quinto: Costas de esta alzada.

32.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander SA, contra la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Totana, en los autos de Juicio Ordinario nº 484/19, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSíntegramente dicha resolución y por la presente acordamos desestimar la demanda interpuesta por Dª Dulce contra Banco de Santander SA, absolviendo a la misma de todos los pedimentos formulados en su contra, sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.