Sentencia CIVIL Nº 103/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 981/2021 de 04 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000981/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000689/2016

SENTENCIA Nº 103/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a cuatro de marzo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 689/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dª. Beatriz, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª. Concepción Sevilla Segarra y defendida por la Letrada Dª. Rosario María Navarro Pelegrín, y como partes apeladas: Dª. Candida y Dª. Carolina, representadas por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas y defendidas por el Letrado D. José Lledó Bosch; 'Proyecto Neo Concept, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Evangelina Torres Carreño y defendida por la Letrada Dª. Tamara Plaza Garrido; D. Juan Luis, 'ALC Unión Dental, S.L.' y 'Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros', representados por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela y defendidos por la Letrada Dª. Tamara Plaza Garrido.

Antecedentes

Primero.-El día 25 de junio de 2021 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que procede la DESESTIMACION de la demanda presentada por la Procurador Sevilla Segarra, en representación de Beatriz, frente a

1.- Candida y Carolina, representadas por el Procurador sr, Tormo Rodenas, con expresa condena de las costas a la actora.

2.- PROYECTO NEO CONCEPT, S,L, representada por la Procuradora sra, Torres Carreño, ALC UNIÓN DENTAL S.L. (antes ICLINIC GESTORIA DENTAL) representada por el Procurador sr. Córdoba Almela, BILBAO COMPAÑÍA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador sr, Córdoba Almela, Juan Luis, representado por el Procurador sr, Córdoba Almela.

Sin efectuar condena en costas, habiendo de soportar cada parte las devengadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Beatriz, siendo admitido a trámite.

Tercero.-Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a las partes demandadas, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas, en representación de Dª. Candida y Dª. Carolina, la Procuradora Dª. Evangelina Torres Carreño, en representación de 'Proyecto Neo Concept, S.L.'; y el Procurador D. José Luis Córdoba Almela, en representación de D. Juan Luis, 'ALC Unión Dental, S.L.' y 'Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros', presentaron sendos escritos de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 981/21, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de marzo de 2022.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

Dª. Beatriz interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1- Falta de motivación de la sentencia dictada en primera instancia, al no haber explicado qué pruebas le han llevado a la convicción que ha determinado la decisión adoptada, sin realizar una valoración conjunta de toda la prueba practicada; 2- Error en la valoración de la prueba pericial, al no haber exteriorizado las razones por las que se aparta de las conclusiones alcanzadas por el perito designado judicialmente ni haber ponderado el contenido de este informe en comparación con los del resto de peritos propuestos por las partes demandadas. 3- Costas procesales. No se le deben imponer las costas de primera instancia como consecuencia de la desestimación de la demanda frente a Dª. Candida y Dª. Carolina, pues no fue hasta el acto del juicio cuando quedó acreditada su actuación en la intervención realizada a la demandante, por lo que deben apreciarse serias dudas de hecho y de derecho,

'Proyecto Neo Concept, S.L.', D. Juan Luis, 'ALC Unión Dental, S.L.' y 'Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros' se oponen al recurso alegando que la Juzgadora de instancia ha valorado de manera conjunta y razonada la totalidad de los medios de prueba practicados y ha extraído de ellos una conclusión ajustada a derecho, pretendiéndose sustituir esta valoración objetiva por la parcial e interesada de la parte apelante, pues consta acreditada la correcta praxis en la actuación profesional practicada y la ausencia absoluta de daño alguno a la demandante, así como que el tabaquismo era un factor de riesgo importante del cual fue informada y que el TAC no formaba parte de los protocolos médicos vigentes al año de la intervención, además de haber fracasado también la segunda intervención realizada por otros profesionales pese a la realización del TAC.

Y Dª. Candida y Dª. Carolina se oponen igualmente a la pretensión de la parte apelante relativa a la no imposición de las costas procesales que afectan a esta parte al haber sido traídas al proceso de forma temeraria, lo que va más allá de la existencia de dudas de hecho o de derecho, sin que ni siquiera en la demanda se les imputara una concreta actuación negligente, resultando de la historia clínica que su actuación quedó limitada a la retirada de puntos de sutura.

Segundo.- Motivación de las resoluciones judiciales. Valoración conjunta de la prueba.

Acerca del presupuesto procesal de la motivación de las resoluciones judiciales y la valoración de las pruebas, declara la STS. de 8 de abril de 2016 que ' El art. 218 LEC , relativo a la exigencia de motivación de las sentencias, no es adecuado para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivación de la valoración de la prueba o la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad'.

Y la STS. de 25 de junio de 2014 expone: ' No puede considerarse valoración de la prueba ni motivación adecuada de la sentencia los razonamientos que se hacen sobre la prueba de documentos privados y sobre la prueba pericial, que constituye una interesante exposición doctrinal, pero que no contiene aplicación alguna al caso enjuiciado. Una exposición de carácter general sobre las pruebas de documentos privados y pericial, su naturaleza y eficacia, y sobre cómo han de valorarse, solo responde a las exigencias de motivación de las sentencias si junto a ella el tribunal procede, siquiera de modo sucinto, a analizar las pruebas practicadas en el proceso, a valorarlas y a extraer las pertinentes conclusiones en el caso concreto objeto de enjuiciamiento, aplicando para ello las premisas generales expuestas'.

En definitiva, la motivación ' consiste en la exteriorización del decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo' ( STS. 24 de septiembre de 2013), sin que sea exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, sino que'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la que ha determinado aquélla' ( STS. de 19 de julio de 2017),

Sin embargo, analizando la sentencia apelada a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, se constata que no puede achacársele este defecto, ya que cumple perfectamente los fines constitucionalmente exigidos: explicar el fundamento fáctico y jurídico de la decisión adoptada, concretar la aplicación de la prueba al caso enjuiciado y exteriorizar tales razonamientos permitiendo el control jurisdiccional por vía de recurso.

Así, en el fundamento jurídico segundo analiza profusamente el resultado de los medios de prueba practicados en juicio (interrogatorios del doctor Juan Luis y de las doctoras Candida y Carolina, declaración del perito nombrado judicialmente - Sr. Braulio- y de la perito designada por la parte demandada - Sra. Valle-), explicando en el fundamento jurídico cuarto los motivos por los que no aprecia responsabilidad por negligencia profesional en ninguno de los demandados, que podrán ser compartidas o no por la parte demandante, pero que en todo caso le permiten conocer las razones fácticas y jurídicas que sirven de fundamento a la decisión adoptada e interponer contra ella el correspondiente recurso.

En realidad, como viene declarando la jurisprudencia, ' el deber de motivación no tiene como finalidad ineludible la de persuadir a la parte de la falta de fundamento de su posición, por lo que no debe confundirse la discrepancia de los razonamientos de la sentencia con la insuficiencia de los mismos'( STS. de 31 de enero de 2007).

Y, como recuerda la STS, 856/2021, de 10 de diciembre:'El alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a identificar la falta de motivación con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta en la motivación de la sentencia, a exponer sus discrepancias con la valoración de la prueba, algo que, como tiene declarado esta sala, nada tiene que ver con la falta de motivación formalmente alegada (...). Se puede estar de acuerdo o no con este razonamiento, pero no se puede negar que la Audiencia haya mostrado las razones de su decisión. Con ello, la sentencia recurrida colma las exigencias constitucionales de motivación'.

Igualmente, tampoco existe vulneración de la regla sobre valoración conjunta de la prueba, pues como indican diferentes resoluciones del Tribunal Supremo, 'no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ...'( STS 681/2020 de 15 de diciembre) y ' tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ..., pues el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio'( STS 541/2019 de 16 de octubre).

Por tanto, debe desestimarse este primer motivo de apelación y circunscribir el recurso a la existencia o inexistencia de un error en la valoración de la prueba practicada, lo que se analizará en el siguiente fundamento jurídico.

Tercero.-Error en la valoración de la prueba.Pruebas periciales contradictorias

Como decimos, la sentencia de primera instancia desestima la demanda al considerar acreditado: - el rechazo de la prótesis implantada, hasta en dos ocasiones y por distintos profesionales; - el consentimiento informado firmado por la actora con carácter previo a su intervención; - la realización de pruebas para efectuar la intervención, que las mismas fueron conformes a los protocolos de la época, la realidad de la situación previa de la boca de la paciente, la valoración de esta y las advertencias sobre la repercusiones de su adicción al tabaco; - si bien no se realizó un TAC donde, al parecer, se hubiera determinado la densidad ósea del maxilar de la paciente, sí se realizó una ontomopantografía, que sirve para determinar la densidad ósea; - la actora continuó fumando, aunque se la había informado sobre la necesidad de que dejara el tabaco y los riesgos que ello podría conllevar; - meses después, y a pesar de la realización de un TAC, volvió a rechazar los implantes, por lo que no se estima acreditado que la no realización de un TAC la primera vez sea la causa del rechazo del implante; - que la actora declinó continuar el tratamiento que le ofrecieron las clínicas demandadas..

Por todo ello, no considera probado que exista mala praxis de los profesionales demandados. Al contrario, estima acreditado que la intervención realizada por el doctor Juan Luis en las clínicas codemandadas ha sido acorde a la 'lex artis', y que tampoco se ha justificado el nexo causal entre su actuación y el daño sufrido por la actora.

Particularmente, la única participación de las doctoras Candida y Carolina consistió en la retirada de sutura y limpieza, por lo que ninguna participación tuvieron en la intervención quirúrgica.

Por su parte, las conclusiones contenidas en el informe pericial del doctor Braulio, designado judicialmente, son las siguientes: - La indicación del tratamiento era el correcto, ya que el estado inicial de la paciente era deficiente; - incurre en mala praxis en cuanto al diagnóstico, falta de TAC y no tratar la periodontitis previa; - existe un nexo causal, topográfico, cronológico y de evidencia científica entre las lesiones producidas (pérdida ósea) y la periimplantitis; - existe mala praxis en cuanto a los Consentimientos Informados de 'Fast and Perfect' y Odontología General.

A su vez, en dicho informe explica:

a- que a la paciente se le presupuesta en maxilar superior un tratamiento de carga inmediata sobre cuatro implantes dentales, en el cual se colocan los implantes e inmediatamente se coloca la prótesis fija, que ya está previamente confeccionada;

b- es un procedimiento quirúrgico protésico que requiere una evaluación previa por parte del dentista para asegurar la salud del paciente, tanto dental como general, debiendo realizarse una minuciosa evaluación teniendo en cuenta: 1- el historial médico; 2- el historial dental (en este caso, enfermedad periodontal y hábitos como el rechinamiento y el bruxismo); 3- análisis radiográfico; y 4- examen intra y extra oral;

c- la calidad del hueso se valora en función de la densidad ósea existente. En este caso, se realizó la colocación de los implantes con un diagnóstico insuficiente, ya que no sabían el tipo de hueso al no hacer un TAC, por lo que el torque de inserción fue insuficiente, siendo la causa más frecuente de fracaso temprano de implantes la falta de estabilidad primaria (por falta de torque), lo que produce micro movimientos del implante que impiden la osteointegración. Además, las diversas sociedades científicas españolas en materia de implantología y el Consejo General de Colegios de Dentistas de España indican la necesidad de realizar radiografía panorámica y TAC para planificar un tratamiento implantológico, Aunque no es necesario realizar un TAC en todos los casos, sí lo era en este porque no era una cirugía sencilla, pues los implantes que se eligen para la cirugía son en muchos casos de menor diámetro y más cortos que cuando se hace una panorámica.

d- la patología periodontal ligada a los implantes osteointegrados puede causar la pérdida del implante.

Y en base a las anteriores premisas emite una serie de consideraciones médico-legales, de las que destacamos las siguientes: 1- el diagnóstico ha sido deficiente al no hacer TAC previo a la primera cirugía de Elche, por lo que no sabían la densidad ósea (dureza), de forma que la última fresa previa a la colocación del implante puede ser inadecuada y generar inestabilidad primara. Tras un diagnóstico incompleto no puede haber tratamiento eficaz; 2- en principio, el tratamiento es correcto teniendo el diagnóstico adecuado y conociendo la densidad ósea, anchura y longitud del hueso, datos a partir de los cuales se decide si es posible el tratamiento con éxito; 3- claramente incurre en mala praxis por no cumplir con la 'lex artis', según lo explicado en los dos primeros apartados; 4- tampoco se cumple la 'lex artis' en cuanto al consentimiento informado, al estar firmado uno de ellos (de 'Fast and Perfect') el mismo día de la cirugía y no con 24 horas de antelación, y el otro (de Odontología general) cuatro meses después del inicio del tratamiento, por lo que la paciente no era conocedora de la naturaleza del tratamiento que le iban a hacer; 5- igualmente, se vulnera la diligencia profesional al añadir en la historia clínica anotaciones a posteriori, como resulta de la comparación entre las historias clínicas aportadas por la demandante y por la parte demandada, lo que vulnera el Código Español de Ética y Deontología Dental, la Ley General de Sanidad y la Ley de Autonomía del Paciente; 5- no se realiza el curetaje del primer cuadrante ni de los dientes del maxilar inferior con periodontitis, requisito previo para controlar la infección de los dientes a extraer y evitar la periimplantitis de los futuros implantes; 6- la paciente manifestó desde el principio su firme resolución de no dejar de fumar y los doctores que hicieron el tratamiento asumieron dicho riesgo; 7- existe pérdida ósea importante en maxilar superior que le obliga a hacerse una cirugía de injerto óseo; 8- los implantes fracasaron por una periimplantitis por transmisión de gérmenes que provocaba la periodontitis no tratada; 9- existían varias opciones de tratamiento de las que no fue informada la paciente.

Por todo ello, considera que existe nexo causal entre la acción realizada (colocación de los implantes), la falta de diligencia profesional (ausencia de diagnóstico por no haber realizado un TAC y pérdida ósea por falta de tratamiento de la periodontitis del maxilar inferior) y el daño causado (periimplantitis del maxilar superior), concurriendo los criterios cronológico, topográfico, cuantitativo y de evidencia científica.

A su vez, en el acto del juicio, además de ratificar el anterior informe y responder a las preguntas de los Letrados con el rigor científico exigible al caso, concluyó que en este caso hubo mala praxis médica tanto en la técnica utilizada (por falta de estabilización previa, por intervenir sin conocer la densidad ósea al no haberse realizado un TAC, así como por hacerlo sin haber tratado con antelación la periodontitis generalizada de la paciente), como en el diagnóstico y en el tratamiento.

Por su lado, en el informe de la también odontóloga Dª. Candelaria, propuesta por las partes demandadas, se concluye: - que el diagnóstico y el plan de tratamiento dispensado a la paciente fue correcto y ajustado a sus necesidades estéticas y funcionales; - que la colocación de los implantes, según las radiografías efectuadas, es correcta y están bien alienados; - que el fracaso del implante se produjo debido a una falta de hueso adyacente a los implantes provocado posiblemente por una proliferación bacteriana que impide la formación de hueso periimplantario; - que entre las causas más frecuentes que se describen en la bibliografía aparecen la falta de higiene y el hábito de fumar, y de la historia clínica se desprende que la paciente es una gran fumadora y debe mejorar su higiene; - que la paciente leyó y firmó el consentimiento informado, por lo que era consciente de las complicaciones y riesgos que conlleva esta intervención. Por todo lo cual, concluye que la actuación de los doctores fue correcta y ajustada a la 'lex arits', sin que cometieran falta o negligencia alguna.

Pues bien, partiendo de las anteriores premisas fácticas, hemos de concretar con carácter previo, que nos hallamos ante una obligación de medios, no de resultados, como pone de relieve la sentencia de primera instancia, habiendo declarado esta Sala en la sentencia nº 294/18, de 15 de junio: ' ... la primera cuestión jurídica a precisar es si nos hallamos en presencia de un contrato que impone sólo obligaciones mediales o de una relación contractual que reclama un resultado concreto, en este caso, la aplicación de un tratamiento de rehabilitación bucal consistente en la colocación de prótesis e implantes'.

Y tras citar la doctrina jurisprudencial que se consideró aplicable al supuesto analizado, concluye: ' En la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada, por tanto, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, como tampoco opera en estos casos la inversión de la carga de la prueba, admitida en general para los daños de origen diverso. Correlativamente, se asigna al paciente el onus probandi de la existencia de la culpa, así como el de la relación o nexo causal entre esta y el resultado dañoso.

Esta es la moderna doctrina aquí aplicable, desde el momento en que no consta pacto alguno de resultado entre paciente y médico. Por tanto, sólo cuando el resultado se erige en objeto mismo de la obligación, que como decimos no es el caso que nos ocupa, es cuando acreditado por el paciente el incumplimiento y su relación causal con la actuación médica, que no produjo el resultado previsto, no sería necesario que demostrase la culpa o la falta de diligencia del profesional sanitario, cuya responsabilidad derivaría de la ausencia de prueba sobre la concurrencia de caso fortuito ( art.1105 CC ) y de la presunción de culpa que produce el incumplimiento contractual, por la no obtención del resultado final, como principio general ( art. 1183 del CC ).

Además, dada su específica naturaleza, la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc, en los términos ya expuestos. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero y 26 de 2007 ; 4 de junio 2009 )'.

Y, entrando en la concreta valoración de la prueba practicada, es sobradamente conocido que,ante la realización de dos informes periciales contradictorios, el Juzgador puede valorar libremente a cuál de ellos otorga preferencia, aunque no de forma arbitraria, sino explicando los motivos que le han llevado a dicha convicción.

Así, a título de ejemplo, la STS de 28 de noviembre de 2011 declara que ' La emisión de varios dictámenes, o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ... Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños'.

No obstante, a fin de establecer unos criterios mínimos, el Alto Tribunal ha venido desarrollando un cuerpo de doctrina, de la que es exponente la sentencia nº 471/2018, de 19 de julio, conforme al cual:

'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ...

Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS. de 10 de febrero de 1984 .

2º.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS. de 4 de diciembre de 1989 .

3º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS. de 28 de enero de 1995 .

4º- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS. de 31 de marzo de 1997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1º.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS. de 17 de junio de 1996 .

2º.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS. de 20 de mayo de 1996 .

3º.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS. de 7 de enero de 1981 .

4º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS. de 11 de abril de 1998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS. de 13 de julio de 1995 '.

En el presente supuesto, examinados los medios de prueba practicados en autos, esta Sala no comparte la valoración llevada a cabo por la Juzgadora de instancia, sin que la labor del tribunal de apelación quede limitada en nuestro sistema procesal a los supuestos en que se considere arbitraria, ilógica o irracional la actuación del juzgador ' a quo', criterio restrictivo que queda circunscrito al ámbito del recurso de casación, al no ser el Tribunal Supremo una tercera instancia y cuya ' excepcional revisión en esta sede de la actividad probatoria del tribunal de instancia (está) limitada a la existencia de error patente o arbitrariedad, o infracción de norma tasada de prueba'( ATS. de 7 de octubre de 2020).

Al contrario, constituye doctrina jurisprudencialconstante que ' en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia'( STS de 30 de noviembre de 2016 y 22 de diciembre de 2015), y que ' el Tribunal Superior u órgano tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos () como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ()'- STC. 212/2000, de 18 de septiembre-.

Y, como hemos adelantado, este Tribunal sí aprecia la existencia de prueba suficiente que acredita la negligencia profesional del doctor Juan Luis, como profesional que diagnosticó y trató a la demandante y realizó la intervención del día 13 de noviembre de 2014, con fundamento en el informe pericial y las declaraciones realizadas en juicio por el doctor Braulio, de las que resulta que incurrió en infracción de la 'lex artis' por los siguientes motivos:

a- la emisión de un diagnóstico insuficiente, ya que resultaba necesario en este caso la realización de una TAC (Tomografía Axial Computerizada) para determinar la densidad ósea del maxilar de la paciente, prueba que no se llevó a cabo antes de realizar la primera intervención en Elche. Esto motivó que fuera insuficiente el torque de inserción (fuerza a la que se introduce el implante en el hueso, previamente perforado con unas fresas de diámetro conocido en función del agujero en hueso y del ancho del implante) y, a su vez, la falta de estabilidad primaria (micro movimientos) que impidió la osteointegración.

De manera significativa, reitera el Sr. Braulio que 'con un diagnóstico incompleto no puede haber tratamiento eficaz'.

b- no se cumplieron las previsiones legalmente establecidas sobre el consentimiento informado, al ser firmado uno de ellos con menos de 24 horas de antelación a la intervención ('Fast and Perfect') y el otro (Odontología general) cuatro meses después del inicio del tratamiento.

En efecto, aunque ni la Ley General de Sanidad (14/1986, de 25 de abril), ni la Ley de autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (41/2002, de 14 de noviembre) establecen un tiempo mínimo de antelación para la formalización del consentimiento informado (que habrá de ser firmado en documento escrito en los casos, entre otros, de intervenciones quirúrgicas), mencionando esta última el plazo de 24 horas únicamente para comunicar a la autoridad judicial cuando no se haya prestado dicho consentimiento por existir riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley y siempre que, una vez adoptadas las medidas pertinentes, se disponga el internamiento obligatorio de personas ( art..9.2-a), en cambio sí lo prevé el art.43.9 de la Ley de Salud de la Comunitat Valenciana (Ley 10/2014, de 29 de diciembre), al establecer que 'La información previa al consentimiento se facilitará con la antelación suficiente y, en todo caso, al menos veinticuatro horas antes del procedimiento correspondiente, siempre que no se trate de actividades urgentes. En ningún caso se dará información al paciente cuando esté adormecido ni con sus facultades mentales alteradas, ni tampoco cuando se encuentre ya dentro del quirófano o la sala donde se practicará el acto médico o el diagnóstico'.

En cambio, respecto de los consentimientos informados firmados con mucha antelación no existe norma alguna ni doctrina jurisprudencial que lo considere improcedente, siendo lo determinante que se informe adecuadamente al paciente sobre las características de la intervención a que se le va a someter y de los riesgos que conlleva, sin que el simple transcurso de un plazo de cuatro meses sea suficiente para considerar infringida la 'lex artis', habiendo admitido la STJ. Asturias de 7 de noviembre de 2016 la validez de un consentimiento informado firmado con ocho meses de antelación, al conceder al paciente tiempo para reflexionar e incluso asesorarse o informarse con más calma sobre los pormenores de la intervención.

c- se añaden anotaciones en la historia clínica, como se evidencia con la simple comparación entre las historias clínicas aportadas por la demandante y por la parte demandada, que gráficamente se incorporan al informe del doctor Braulio.

d- no se trata adecuadamente la periodontitis de la paciente, generando la periimplantitis de los futuros implantes.

e- el tabaquismo de la paciente fue admitido desde el momento en que se inició el tratamiento y no supuso un obstáculo, a criterio de los profesionales, para desarrollarlo, por lo que no supone una causa exoneratoria de su responsabilidad.

f- la paciente ha padecido una pérdida ósea importante en el maxilar superior que le obliga a someterse a una cirugía de injerto óseo.

Por otra parte, este mismo perito ha rebatido de modo convincente y riguroso, según juicio valorativo de esta Sala, las conclusiones de la doctora Valle, añadiendo a lo anteriormente explicado: a- la proliferación bacteriana se podía haber minimizado si se hubiera tratado la periodontitis, lo que hubiera evitado la periimplantitis; b- los profesionales habían sido informados por la paciente de que no iba a dejar de fumar durante el tratamiento y, pese a ello, lo llevaron a cabo; c- el consentimiento informado fue firmado por la paciente, pero estos documentos no se ajustaban a la legalidad vigente por las razones indicadas; d- el tratamiento era correcto siempre que el diagnóstico hubiera sido adecuado, para lo cual era necesario realizar una TAC previa para conocer la densidad ósea de la paciente.

En definitiva, se considera acreditado que existe una relación de causalidad adecuada entre la pérdida ósea y la periimplantitis, entre la periimplantitis y la periodontitis no tratada adecuadamente y entre la inestabilidad primaria provocada y la ausencia de osteointegración.

A su vez, la responsabilidad por negligencia profesional se extiende a la Clínica en la que se efectuó el diagnóstico y se siguió el tratamiento de la Sra. Beatriz, esto es, 'Proyecto Neo Concept, S.L.' (de la cual 'Iclinic García Pellicer' es nombre comercial), al doctor Juan Luis, como odontólogo que realizó la intervención del día 13 de noviembre de 2014, y a la aseguradora de la responsabilidad civil ('Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros').

Sin embargo, no ha quedado acreditada la actuación negligente de la Clínica en la que se realizó la intervención el día 24 de febrero de 2015 ('ALC Unión Dental, S.L.', anteriormente 'Iclinc Gestoría Dental'), previamente a la cual sí se había realizado la TAC, ya que no intervino en el proceso de diagnóstico y tratamiento inicial, describiéndose en la demanda que con esta segunda intervención se pretendía resolver el fracaso de la primera de noviembre de 2014, a fin de efectuar nuevas incisiones para implantar otros tornillos, y que al ser examinado en esta Clínica le manifiestan que la infección estaba avanzada, siendo esta la causa de los dolores que venía padeciendo desde hace meses y que no había sido objeto de tratamiento por los profesionales de la Clínica de Elche, lo que produjo su agravamiento. Finalmente, se le retiran los cuatro tornillos en nueva intervención de 30 de marzo de 2015. A su vez, resulta de la historia clínica que esta segunda intervención fue realizada por un profesional distinto.

En consecuencia, no puede alcanzarse la plena convicción de que en la actuación llevada a cabo en esta segunda Clínica se incurriera en negligencia profesional, pues la infracción de la 'lex artis' se achaca al diagnóstico insuficiente por no haber realizado una TAC, a la firma de un consentimiento informado el mismo día de la intervención de noviembre de 2014, a la falta de tratamiento de la periodontitis, a las anotaciones añadidas en la historia clínica y a la aceptación del tratamiento e intervención pese a las manifestaciones de la paciente con carácter previo sobre su adicción al tabaco y su firme intención de continuar fumando, obviando las consecuencias negativas que de ello podrían derivarse en perjuicio de la salud.

Consiguientemente con dichos razonamientos, procede la estimación parcial de este motivo de apelación, lo que hace necesario entrar del fondo del resto de cuestiones planteadas por las partes demandadas.

En este sentido, señala la STS. 331/2016, de 19 de mayo: ' Asimismo, no puede confundirse el pronunciamiento desestimatorio de una pretensión con el hecho de que la sentencia no acepte determinados argumentos de la demanda que fundamentan la pretensión. Si esta es estimada, pese a que alguno de los argumentos que la sustentaban no fueron aceptados por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, el demandante no puede formular recurso de apelación, y la Audiencia Provincial debe considerar todos los argumentos esgrimidos en apoyo de su pretensión, incluso los que el Juzgado de Primera Instancia no consideró acertados, y no puede dejar de hacerlo argumentando que el demandante no ha recurrido o impugnado la sentencia. Al haber sido estimada su pretensión, carecía de gravamen para hacerlo, pues no constituye tal gravamen el hecho de que algunos de sus argumentos no fueran compartidos por el juzgado'.

Esto es, al haber desestimado la demanda la sentencia ahora recurrida por no apreciar negligencia profesional, no entró a resolver las cuestiones planteadas por las partes demandadas acerca de la cuantía indemnizatoria reclamada, por lo que deben ser resueltas en la presente sentencia.

Cuarto.-Cuantía indemnizatoria.

La parte demandante solicita que se condene a los demandados a abonarle en concepto de indemnización de daños y perjuicios las siguientes cantidades: a- 2.567'50 € correspondientes al contrato de préstamo suscrito con la entidad 'Cetelem', importe abonado por los servicios contratados, más los intereses devengados por dicho préstamo; b- 12.000 € en concepto de daño moral; c- el importe resultante de las lesiones, secuelas y periodo de sanidad, que se determinará en el informe pericial judicial a practicar.

Analizaremos separadamente cada uno de dichos conceptos.

A- Contrato de préstamo suscrito con la entidad 'Cetelem'.

La primera de dichas peticiones debe ser estimada íntegramente. Esto es, la demandante debe ser resarcida de la cantidad abonada por los servicios contratados (documento nº 1 de la demanda), sin que la formalización de un contrato de préstamo con una entidad diferente constituya obstáculo alguno.

En este sentido, al haber sido declarada la negligencia profesional de una de las partes contratantes y tratarse de un contrato de naturaleza bilateral, el incumplimiento de las obligaciones asumidas por una parte exime a la otra de dar cumplimiento a las prestaciones que le incumbían ( art. 1124 del Código Civil).

Ya en la sentencia de esta Sala nº 485/21, de 12 de noviembre, declaramos: ' Para una adecuada solución de la cuestión planteada hemos de partir de que nos encontramos ante un contrato de financiación vinculado a un contrato de arrendamiento de servicios dentales incumplido, concertados por consumidores.

En el ámbito de la normativa protectora de consumidores y usuarios el artículo 29.1 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo, establece que <... por contrato de crédito vinculado se entiende aquel en el que el crédito contratado sirve exclusivamente para financiar un contrato relativo al suministro de bienes específicos o a la prestación de servicios específicos y ambos contratos constituyen una unidad comercial desde un punto de vista objetivo>; y, bajo aquella premisa, concede al consumidor el derecho, entre otros, de ejercitar los derechos que le correspondan tanto frente al proveedor de los bienes o servicios adquiridos mediante un contrato de crédito vinculado como frente al prestamista.

(...)

En el supuesto de litis, el servicio de tratamiento dental que se contrató incurre en una modalidad de ineficacia negocial por incumplimiento o defectuoso cumplimiento con entidad bastante como para catalogarse de resolución. Pues ni siquiera lo parcialmente efectuado ha tenido ninguna utilidad para el cliente-consumidor'.

B- Indemnización solicitada por daños morales, lesiones, secuelas y periodo de sanidad.

En el informe del doctor Braulio se especifica que existe lesión debido a una importante pérdida de tabla ósea vestibular por el fracaso de los implantes (periimplantitis), que deberían haber explantado a los primeros síntomas sin dejarlos evolucionar con la consiguiente pérdida ósea.

Y partiendo de esta premisa, sin apreciar secuelas. cuantifica la indemnización en base al baremo de la Ley 35/15, de 22 de septiembre, explicando que el nuevo tratamiento rehabilitador tiene un periodo de realización de 8 meses, de los cuales 6 es periodo de osteointegración y cicatrización de los injertos óseos y 2 de elaboración de la nueva prótesis. De estos periodos, habrá 7 días de post-operatorio de cada una de las intervenciones quirúrgicas a realizar, periodo que se calificará como perjuicio personal particular moderado.

Por ello, desglosa los siguientes conceptos: Tabla 3.A: a- perjuicio personal básico: 219 días (8 meses o 240 días menos 21 días) x 31'04 € = 6.797'76 €; b- perjuicio personal particular moderado: 21 días de post-operatorio x 53'79 € = 1.129'59 €. Tabla 3.B: complementos de la indemnización por cada intervención quirúrgica: 1- cirugía de regeneración con injerto óseo para compensar la pérdida ósea en zonas receptoras 13-15 y 23-25, ya que existen dos zonas quirúrgicas (una donante y otra receptora): 1.000 € por cada uno = 2.000 €; 2- primera cirugía de implantes, debido a que hay que hacer despegamento de mucosas y realizar un nicho en el hueso: 400 € por cada uno = 1.600 €. Tabla 3.C. El coste del tratamiento rehabilitador en la clínica 'Instituto Dental Elche, S.L.': a- maxilar superior 8.840 €; b- maxilar inferior, curetaje dos cuadrantes: 360 €; c- extracción de implante y factores de crecimiento: 200 €.

Añade que existe un perjuicio extrapatrimonial importante y evidente por mermas en la integridad del individuo que no tienen una repercusión económica inmediata, como son: a- perjuicio fisiológico por pérdida en la capacidad masticatoria y menoscabo en la función fonatoria al haber cambiado la voz; b- perjuicio por disminución de los placeres de la vida causados por la imposibilidad o dificultad de dedicarse a ciertas actividades normales de la vida (capacidad gustativa, besos, ...); c- perjuicio psicológico al haber cambiado su vida (no sale de casa por inseguridad, tiene sentimientos de desesperanza, angustia, insomnio, dificultad de relacionarse, ...); d- daño moral: debe ser valorado por el Juzgador, si bien aclara que el día de la inspección en su consulta (11 de julio de 2019) rompió a llorar en tres ocasiones, apareciendo con mascarilla quirúrgica por la vergüenza e inseguridad que le provoca su estado dental.

Se oponen las partes demandadas al resarcimiento de cualquier cantidad en concepto de daño moral al no acreditarse con un informe psiquiátrico o psicológico, no estando capacitado el doctor Braulio, en su condición de odontólogo, para emitir informe sobre cualquier otra especialidad médica o científica.

Por su parte, D. Juan Luis rechaza el abono del importe pagado a la Cínica donde trabaja ('Proyecto Neo Concept, S.L.'), esto es, la suma de 2.567'50 €, siendo simplemente un profesional que cumple sus funciones, por lo que no es responsable de una cantidad no percibida, así como al pago de un tratamiento en otra Clínica.

Pues bien, en primer lugar, se acepta en esta resolución la aplicación de los criterios indemnizatorios previstos en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, habiendo declarado al respecto la STS. 141/2021, de15 de marzo (Pleno de la Sala Primera):

'La sentencia de la Audiencia no lesiona la jurisprudencia sobre la posibilidad de utilizar las reglas del baremo de tráfico como criterios orientadores, no vinculantes, para cuantificar las indemnizaciones por los perjuicios causados a las personas, como consecuencia del daño corporal ocasionado en sectores de actividad distintos de la circulación de vehículos de motor [entre muchas, sentencias del Tribunal Supremo 906/2011, de 30 de noviembre , 403/2013, de 18 de junio y 262/2015, de 27 de mayo , y 232/2016, de 8 de abril ].

En las sentencias 776/2013, de 16 de diciembre; 269/2019, de 17 de mayo; 461/2019, de 3 de septiembre; 681/2019 de 17 de diciembre; 624/2020, de 19 de noviembre y 630/2020, de 24 de noviembre, en atención al principio de indemnidad de la víctima, que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil, hemos expresamente señalado que: 'Esta utilización orientativa del citado baremo para la cuantificación de la indemnización de los daños personales no impide que puedan aplicarse criterios correctores en atención a las circunstancias concurrentes en el sector de actividad al que venga referida esta utilización''.

En segundo lugar, también se aceptan, por considerar adecuados sus razonamientos y no haberse realizado una prueba contradictoria por las partes demandadas, las cantidades correspondientes a los conceptos de perjuicio personal básico (6.797'76 €), perjuicio personal particular moderado (1.129'59 €), complementos de la indemnización por cada intervención quirúrgica (3.600 €) y coste del tratamiento rehabilitador y coste ya abonado (9.400 €), lo que hace un total de 20.927,18 €.

A tales efectos, el art. 140 de la citada ley (Perjuicio personal particular causado por intervenciones quirúrgicas)dispone que 'El perjuicio personal particular que sufre el lesionado por cada intervención quirúrgica a la que se someta se indemniza con una cantidad situada entre el mínimo y el máximo establecido en la tabla 3.B, en atención a las características dela operación, complejidad de la técnica quirúrgica y tipo de anestesia'. Y en dicha tabla se fija un mínimo de 400 € y un máximo de 1.600 € por cada intervención quirúrgica, por lo que las cantidades reconocidas son proporcionadas a las características de cada operación conforme a las explicaciones ofrecidas por el perito judicial.

Y al regularse el Perjuicio patrimonial-Disposiciones relativas a la tabla 3.C), el el art. 141 (Gastos de asistencia sanitaria) establece que 'Se resarcen los gastos de asistencia sanitaria y el importe de las prótesis, órtesis, ayudas técnicas y productos de apoyo para la autonomía personal que por prescripción facultativa necesite el lesionado hasta el final del proceso curativo o estabilización de la lesión y su conversión en secuela, siempre que se justifiquen debidamente y sean médicamente razonables en atención a la lesión sufrida y a sus circunstancias'.

A su vez, en la tabla 3.C se prevé que la indemnización será el importe del gasto de asistencia sanitaria, Y en este caso, se han justificado los importes reclamados con los documentos incorporados en el informe del perito judicial.

En cambio, no se admite cuantía indemnizatoria complementaria a las anteriores por el concepto de perjuicio extrapatrimonial, estableciendo al efecto el 33.3 que 'El principio de la reparación íntegra rige no sólo las consecuencias patrimoniales del daño corporal sino también las morales o extrapatrimoniales e implica en este caso compensar, mediante cuantías socialmente suficientes y razonables que respeten la dignidad de las víctimas, todo perjuicio relevante de acuerdo con su intensidad'; y el art. 104 que 'El régimen de valoración económica del perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial con el daño moral ordinario que le es inherente, y del perjuicio estético secontiene en el baremo económico de la tabla 2.A.2, cuyas filas de puntuación y columnas de edad expresan, respectivamente, la extensión e intensidad del perjuicio y su duración'.

En consecuencia, se considera que los conceptos contemplados en este apartado quedan indemnizados con las cuantías anteriormente establecidas, al no reconocerse la existencia de secuelas ni haberse justificado daños psiquiátricos o psicológicos, para lo cual hubiera sido necesario la aportación de los informes periciales oportunos.

Quinto.-Intereses.

Respecto de la compañía de seguros demandada se devengarán los intereses del artículo 20 de la LCS, estableciendo el apartado 1º que 'Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida', y el apartado 4º: 'La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100'.

Ahora bien, en cuanto al 'dies a quo', dispone el párrafo 6º que 'será término inicial del cómputo de los intereses la fecha del siniestro (...) Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa'.

Acerca de este precepto, recuerda la STS. 7 de mayo 2009 que'... incumbe a la aseguradora probar que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, al objeto de que se tome en cuenta como término inicial la fecha de dicha reclamación o la del ejercicio de la acción directa, no siendo suficiente que el perjudicado guardara silencio si la aseguradora conoció del siniestro por la comunicación del asegurado. Faltando la acreditación de la ausencia de conocimiento anterior, debe estarse a la regla general que fija el dies a quo del devengo en la fecha del siniestro'.

En este caso, la parte demandante sólo aportó con la demanda un burofax de reclamación extrajudicial de fecha 16 de septiembre de 2015 dirigido a 'Iclinic García Pellicer', entregado el 17 de septiembre de 2015, las diligencias preliminares nº 2661/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche se dirigieron contra 'Iclinic García Pellicer' e 'Iclinic Gestoría Dental, S.L.' y la compañía 'Bilbao' manifestó en su contestación a la demanda que 'el momento en que ... tuvo conocimiento de la existencia de la reclamación fue el momento en el que se le notificó la presente demanda, por ello, ese es el momento en el que comenzarían a contar los posibles intereses'. Finalmente, ninguno de los demandados asegurados ha manifestado haber comunicado el siniestro a su aseguradora con anterioridad a la interpelación judicial.

Por lo demás, no existe causa justificada, ya que la mera tramitación de un proceso no exime a la compañía del abono de intereses moratorios, ni tampoco el debate sobre la cuantía exacta de la indemnización, de modo que la justificación del retraso sólo se estima suficiente cuando el proceso era necesario e imprescindible para despejar las dudas ineludibles, por causa no imputable a la aseguradora, en torno a la realidad del siniestro, a su cobertura en la póliza, a los hechos determinantes del nacimiento de la obligación, o a la imputación culposa del asegurado. Supuestos que no presentan dudas en el presente caso.

En consecuencia, los intereses que debe abonar la aseguradora demandada son los previstos en el precepto citado, pero tomando como día inicial el de presentación de la demanda.

Respecto de los otros codemandados que han resultado condenados, las cantidades objeto de condena devengarán el interés legal desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución, de conformidad con los arts. 1100 y 1108 del Código Civil y 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sexto.-Costas procesales de primera instancia. Inexistencia de dudas de hecho.

Justifica la parte apelante la existencia de dudas de hecho y de derecho por haberse determinado la actuación concreta de Dª. Candida y Dª. Carolina a raíz de la prueba practicada en este procedimiento.

A tales efectos, el art. 394.1 L.E.C. dispone que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Acerca del carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito, declaramos en la sentencia nº 168/16, de 21 de abril, que, siendo una excepción frente al criterio o regla general del vencimiento, ' debe tratarse además de una decisión judicial debidamente motivada, pues así lo exige con carácter específico el artículo 394.1 LEC . Es una facultad judicial pero no es posible defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad.

Pero para que pueda darse dicha motivación es preciso que la parte que recurre la condena en costas y pretende la aplicación del régimen excepcional lleve a cabo un especial esfuerzo argumentativo que permita al tribunal de apelación conocer de forma clara qué aspectos se consideran dudosos por las partes a los efectos de la exención del pago de unas costas de imperativa imposición, justifiquen la propia presentación de la demanda y sirva de soporte sólido para la aplicación del régimen excepcional. No es suficiente la mera alegación de tales dudas, sino que la obligación de argumentación es bilateral, vía por la que igualmente queda cubierto el derecho de defensa de la parte apelada y beneficiada de la condena en costas impugnada y termina de completar para el tribunal los motivos que justifican su decisión final sobre la aplicación del régimen excepcional de las costas. Los fundamentos de la aplicación de este régimen excepcional pueden ser variados, tales como que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares. No es suficiente con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito. Tampoco es admisible que se invoque la carencia de mala fe o de temeridad, pues no son éstas las premisas a tomar en consideración en sede de la aplicación del artículo 394.1, que es el marco legal en el que nos tenemos que mover.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco; y que lo sean de derecho habría de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales'.

Aplicando esta doctrina, no se aprecian las dudas de hecho y de derecho referidas, puesto que la historia clínica facilitada a la parte actora en las diligencias preliminares tramitadas al efecto le permitieron tomar conocimiento de la concreta intervención que tuvieron estas profesionales, sin que las anotaciones posteriores alteren de manera significativa este hecho.

La apreciación de dudas de derecho tras la desestimación de la demanda respecto de 'ALC Unión Dental, S.L.' no ha sido impugnada por esta parte, por lo que es un pronunciamiento que ha adquirido firmeza. En este sentido, declara la STS de 7 de diciembre de 2000que ' el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, única legitimada para impugnarlo, debe ser tenido por firme y con valor de cosa juzgada'.

Tampoco procede la imposición de costas procesales a las partes demandadas condenadas, al haber sido estimada parcialmente la demanda.

Séptimo.-Costas procesales de la alzada

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 LEC, no procede la condena en costas a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por Dª. Beatriz, representada por la Procuradora Dª. Concepción Sevilla Segarra, contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2021 recaída en el juicio ordinario nº 689/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha resolución, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda interpuesta contra 'Proyecto Neo Concept, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Evangelina Torres Carreño, 'ALC Unión Dental, S.L.' y 'Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros', representadas por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela, Dª. Candida y Dª. Carolina, representadas por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas, y D. Juan Luis, representado por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela, y, en consecuencia:

1- Declararnos que 'Proyecto Neo Concept, S.L.' y D. Juan Luis incurrieron en negligencia profesional, causando daños y perjuicios a la demandante.

2- Debemos condenar y condenamos a estos demandados, así como a 'Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros', a abonar a la demandante la cantidad de veinte mil novecientos veintisiete euros con dieciocho céntimos (20.927,18 €), más los intereses en los términos expuestos en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

3- Debemos condenar y condenamos a'Proyecto Neo Concept, S.L.', así como a 'Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros', a abonar a la demandante la cantidad dedos mil quinientos sesenta y siete euros con cincuenta céntimos (2.567'50 €), más los intereses en los términos expuestos en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

4- Debemos confirmar la desestimación de la demanda interpuesta respecto de 'ALC Unión Dental, S.L.', sin imposición de las costas procesales de primera instancia.

5- Se mantiene el pronunciamiento relativo a la imposición a la parte demandante de las costas procesales de primera instancia como consecuencia de la desestimación de la demanda interpuesta respecto de Dª. Candida y Dª. Carolina.

6- Todo ello, sin imposición de costas procesales de la alzada a la parte apelante y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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