Sentencia CIVIL Nº 103/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 484/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00103/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ALG

N.I.G.37274 42 1 2019 0009080

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000484 /2021

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.1 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001041 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO

Abogado: ALVARO ANTONIO FEU SEMPRUN

Recurrido: Luis Alberto, Frida

Procurador: MANUELA DE LOS ANGELES SANCHEZ RUANO, MANUELA DE LOS ANGELES SANCHEZ RUANO

Abogado: IGNACIO DE AZUA VILLALOBOS, IGNACIO DE AZUA VILLALOBOS

S E N T E N C I A Nº 103/2022

Ilmos Magistrados-Jueces Sras.:

MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA

MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ

MARIA TERESA ALONSO DE PRADA

CRISTINA GARCIA VELASCO

En SALAMANCA, a diez de febrero de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de SALAMANCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001041/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.1 de SALAMANCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000484 /2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, asistido por el Abogado D. ALVARO ANTONIO FEU SEMPRUN, y como parte apelada, Luis Alberto, Frida , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUELA DE LOS ANGELES SANCHEZ RUANO, asistido por el Abogado D. IGNACIO DE AZUA VILLALOBOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.1 de SALAMANCA, se dictó sentencia con fecha 22 de Marzo de 2021, en el procedimiento ORDINARIO 0001041/2019, del que dimana este recurso.

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte Sentencia en la que estimando el recurso de apelación revoque la sentencia en los términos que se desprenden de los motivos articulados en el cuerpo de este escrito, con imposición de las costas a la demandante.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación interpuesto y después de formular las alegaciones que estimó pertinentes suplica se dicte sentencia por la que desestimando de forma íntegra el recurso de apelación formulado de adverso, confirme en lo recurrido la Sentencia dictada en la instancia con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y falloel día 19 de febrero de 2021del presente recurso de apelación pasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrado- Ponente Dª MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO -Objeto del recurso y resolución recurrida.

1º-Por el procurador Sr.Gomez Castaño, en nombre y representación del Banco Popular Español SA, hoy Banco Santander SA, se formuló Recurso de Apelación contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2021 dictada en procedimiento Ordinario nº 1041/ 2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salamanca, cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente: 'Estimo totalmente la demanda interpuesta por D. Luis Alberto y Dª. Frida frente a Banco Santander S.A., y en su virtud:

1.- Se declara la nulidad del contratocelebrado por Banco Popular Español S.A. (actualmente Banco Santander S.A.) por una parte y D. Luis Alberto y Dª. Frida por otra, de fecha 27 de septiembre de 2011, de adquisición de 30 obligaciones subordinadas, extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado del mismo.

2.- Condeno a Banco Santander S.A. a devolver a D. Luis Alberto y a Dª. Frida la cantidad de 30.000 euros más los intereses legales generados por la misma desde el día 19 de octubre de 2011, descontando las cantidades que los demandantes hubieran percibido como consecuencia de dicho contrato (también incrementadas en los intereses legales generados por dichas cantidades desde que fueron percibidas), quedando en poder de la demandada las 30 obligaciones subordinadas o los productos en que las mismas se hayan convertido.

3.- Se declara la nulidad de los contratos celebrados por Banco Popular y Luis Alberto y Dª. Frida de adquisición de 30 bonos convertibles en accionesdenominados e identificados como BO.POPULAR CAPITAL CONV.V.2013 ISIN ES03704112001 por importe de 1.000 euros cada uno de ellos, en total 30.000 euros, emitidos por la entidad Popular Capital, SA y comercializados por Banco Popular Español, SA, así como la nulidad de los contratos o actos jurídicos vinculados al anterior o relacionados con él, como son (i) el canje en fecha 9 de mayo de 2012 mediante la Orden de Valores de esa fecha, por los 30 bonos BO.SUB.OB.CONV.POPULAR V. 11-15 ISIN ES0313790059 emitidos y comercializados por Banco Popular Español, SA, con vencimiento el 25 de noviembre de 2015, y (ii) el canje de tales 30 bonos por acciones de Banco Popular Español, SA equivalentes a 5.434,41 euros el 11 de diciembre de 2015; extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de los mismos.

4.- Condeno a Banco Santander S.A. a devolver a D. Luis Alberto y a Dª. Frida la cantidad de 30.000 euros más los intereses legales generados por la misma desde el día 23 de octubre de 2009, descontando las cantidades que D. Luis Alberto y Dª. Frida hubieran percibido como consecuencia de dicho contrato (también incrementadas en los intereses legales generados por dichas cantidades desde que fueron percibidas), quedando en poder de la demandada los bonos a que se refieren los contratos, o las acciones en que los mismos se hayan convertido

Las costas procesales se imponen a la parte demandada '.

MOTIVOS DE RECURSO

A)-Error en la valoración de la prueba. Infracción de lo dispuesto en el artículo 218.2 de LEc .

Se alega que, la sentencia no hace estudio concreto de los medios de prueba aportados, con cita de las sentencias del TS de fecha 29 de octubre de 2013 y 18 de febrero de 2013 y que ello determina indefensión a la parte recurrente ahora.

B)-Infracción del artículo 1.301 del cc y de la jurisprudencia que lo interpreta sobre caducidad de la acción de anulabilidadejercitada

Se argumenta que, la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 fija el dies a quo para cómputo de la caducidad en la consumación del contrato y que la sentencia de fecha 19 de julio de 2019 declara que en el caso de preferentes y obligaciones subordinadas el negocio se consumó con la adquisición de estos productos (no con los bonos ).SE cita jurisprudencia que fija el computo desde que el consumidor tuviera conocimiento de alguna circunstancia negativa relacionada con la inversión. Se cita jurisprudencia menor, (sentencia nº 226/ 2019 de a de junio de la AP de SA, entre otras).

Se añade que, la parte actora recibió información fiscaldonde constaban las fluctuaciones del producto sobre su valor nominal de modo que conocían la característica del producto.

C)-Infracción de los artículos 1265 y 1266 del CC .

Se argumenta que, la infracción de los deberes de información por el Banco no debe llevar necesariamente a apreciar la concurrencia de error invalidante, y denuncia que la sentencia omite el análisis de la documentación objeto de la litis.

Se cita de jurisprudencia relativa a que a pesar de no haber quedado acreditado el cumplimiento de los deberes de información, el cliente presto su consentimiento con conocimiento de la operación y los concretos riesgos que asumía excluyendo el error invalidante.

D)-Se reitera la Infracción de los artículos 1265 y 1266 del cc ,(en el escrito impugnatorio figura por error como motivo quinto de impugnación).

Se razona que, no concurren los elementos para apreciar el error de consentimiento, elementos que se enumeran. Con cita de jurisprudencia.

Se solicita en el Suplicola estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia, y se dicte otra en su lugar que desestime íntegramente la demanda con imposición de las costas de la primera y segunda instancia a la parte actora recurrida.

2º- Por la procuradora Sra. Sanchez Ruano, en nombre y representación de la parte actora recurrida, formulo Oposiciónal recurso deducido de contrario.

A)-Se niega que existía error en la valoración de la prueba.

Se recuerda la doctrina sobre valoración de la prueba; 'relativa a que el Tribunal de Apelación debe partir de los hechos probados en la instancia de modo que solo el error patente, manifiesto e inequívoco permite acceder a este motivo de impugnación. Con cita de jurisprudencia menor, del TS declarando que la Casación no es una tercera instancia y del TC sobre la no necesidad de hacer una valoración individualizada de toda la prueba para la eficacia de la resolución.

B)- Sobre la caducidad alegada por la parte recurrente, se niega y se argumenta que la impugnación no fija el die a quo del plazo de caducidad, que se limita a decir que desde que recibieron la información fiscal pudieron tener conocimiento de la naturaleza de los productos.

En relación a los bonosse razona que el riesgo está en la consumación, con la conversión en acciones que se produjo en fecha 11 de diciembre de 2015de modo que no puede tomarse una fecha anterior.

En relación a las obligaciones subordinadas, contratadas en fecha 19-9 2011 tenían vencimiento a diez años, por tanto, septiembre de 2021 y estaban en el patrimonio de los actores al tiempo de la resolución del BPE en fecha 7 de junio de 2017 siendo en este momento convertidas en acciones, de modo que el contrato no estaba vencido en este momento de consumación del contrato. Con cita de sentencias de esta Audiencia.

C)- Se niega que la sentencia de instancia no haga un examen exhaustivo de la prueba practicada, para concluir en su FD III, que no hubo la información debida por parte del Banco que posibilitara al cliente un conocimiento cabal del producto y sus riesgos, teniendo en cuenta que hubo asesoramiento y no consta ni test de conveniencia ni de idoneidad, ni se porta documento alguno donde consten los riesgos del producto ni prueba que acredite que los actores conocían los riesgos.

D)- En relación a las costas, se invoca la aplicación de los artículos 394 y 398 de LEC.

Se solita la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO - Examen de las actuaciones.

A)- La demanda de fecha 19 -11- 2019, se deduce con carácter

principal, acción de nulidad por vico de consentimientorespecto a dos contratos:

a)- De la adquisición por los actores de: 30 obligaciones subordinadas de Banco Popular E/2011-21 suscritas por los actores el 19 de septiembre de 2011 y vencimiento en 2021 por valor de 30.000 euros, que permanecieron y estaban en su patrimonio en el momento de su amortización a valor 0, previa conversión por canje en acciones del mismo banco el 7 de junio de 2017, con ocasión de la resolución de Banco Popular Español, SA.

b)-De 30 bonos convertibles en accionesdenominados e identificados como BO.SUB. OB. CONV.POPULARV.11ISISNES0313790059, adquiridos el 9 de mayo de 2012 por valor de 30.000 euros por el canje de otros 30 bonos (los identificados como BO. POPULAR CAPITAL CONV.V.2013 ISIN ES03704112001) que los actores habían adquirido previamente el 23 de octubre de 2009. Estos bonos adquiridos en el canje de 9 de mayo de 2012 y con vencimiento el 25 de noviembre de 2015, fueron a su vez canjeados por acciones de Banco Popular Español, SA equivalentes a 5.434,41 euros el 11 de diciembre de 2015. Posteriormente, el 7 de junio de 2017 y con ocasión de la resolución de Banco Popular Español, SA, tales acciones se amortizaron a valor 0.

En el suplico se insta: 'I.- Como pretensión principal: Se declare la nulidad por error y/o dolo en el consentimiento de la adquisición, por los actores, de los siguientes productos de inversión:

(i) 30 obligaciones subordinadas de Banco Popular E/2011-21 suscritas por los actores el 19 de septiembre de 2011 mediante la Orden de Valores de 27 de septiembre de 2011 (documento número 2 de los aportados con esta demanda) que permanecieron y estaban en el patrimonio de los actores en el momento de su amortización a valor 0, previa conversión por canje en acciones del mismo banco el 7 de junio de 2017, con ocasión de la resolución de Banco Popular Español, SA; y

(ii) 30 bonos convertibles en acciones denominados e identificados como

BO.POPULAR CAPITAL CONV.V.2013 ISIN ES03704112001 por importe de 1.000 euros cada uno de ellos, en total 30.000 euros, emitidos por la entidad Popular Capital, SA y comercializados por Banco Popular Español, SA, así como la nulidad de los contratos o actos jurídicos vinculados al anterior o relacionados con él, como son (i) el canje en fecha 9 de mayo de 2012 mediante la Orden de Valores de esa fecha (Documento 3 de los aportados con esta demanda), por los 30 bonos BO.SUB.OB.CONV.POPULAR V. 11-15 ISIN ES0313790059 emitidos y comercializados por Banco Popular Español, SA, con vencimiento el 25 de noviembre de 2015, y (ii) el canje de tales 30 bonos por acciones de Banco Popular Español, SA equivalentes a 5.434,41 euros el 11 de diciembre de 2015 Por la declaración de nulidad resultará de aplicación el art. 1303 del Código Civil y así deberá el banco demandado devolver a los actores el importe total de la inversión, esto es, 60.000 €, incrementado con los intereses devengados desde la fecha de la respectiva inversión hasta su efectiva restitución, calculados al tipo de interés legal del dinero. Por su parte, los actores habrán de restituir al BANCO DE SANTANDER, SA los intereses que éste le haya satisfecho por la tenencia de los productos de inversión litigiosos, respecto de los Bonos hasta el 11 de diciembre de 2.015, fecha en la cual tuvo lugar la conversión de estos en acciones, así como los rendimientos que pudiera haber obtenido estas. A estos intereses y rendimientos, además, se le sumarán los intereses legales correspondientes conforme al artículo 576 de la LEC.

II.- Como pretensión subsidiaria, condene al BANCO DE SANTANDER, SA, a resarcir a los actores, los daños y perjuicios que les ha causado, por haber incumplido las obligaciones inherentes al asesoramiento e información, diligencia, transparencia y gestión o administración leal que le vienen impuestas legalmentey que se cifran en la cantidad invertida, es decir, 60.000 €, más los intereses legales devengados por la misma, menos el valor de las acciones recibidas, sus intereses y rendimientos percibidos

III.-Con posterioridad a la sentencia de primera instancia se devengará el interés del artículo 576 LEC.

IV.-Y, en cualquier caso, estimada cualesquiera de las acciones ejercitadas, condene a la entidad demandada a las costas de este procedimiento'

Con la demanda se aporta: la cuenta de valores número 0075-5754-24-5700003011, en que se anotan las distintas operaciones de suscripción canjes y amortización de los valores objeto de la litis (PD, nº 1).

- Orden de Valores de 27 de septiembre de 2011 mediante la que los actores adquieren las 30 Obligaciones Subordinadas con vencimiento en el año 2021 (PD; nº 2).

-Orden de Valores de 9 de mayo de 2012 mediante la que se opera el canje de los 30 BO. POPULAR CAPITAL CONV.V.2013 ISIN ES03704112001 por los 30 BO.SUB. OB. CONV.POPULARV.11ISISNES0313790059 (PD; nº 3)

-Contrato-tip o de gestión discrecional de carteras de inversión (número 82-5754-726-4), orden de aportación, asociada a tal contrato, de 30.000 euros con cargo en la cuenta corriente de los actores, y solicitud de suscripción, todos ellos de 11 de septiembre de 2007, mediante cuyos documentos los actores invirtieron ese dinero en un fondo de inversión identificado como Euro valor Selección Monetario. (PD nº 4 a 7)

- Orden de cancelaciónde referido contrato-tipo de gestión discrecional de carteras de inversión número 75-5754-726-4 y varias solicitudes de reembolso, todas ellas idénticas, de 27 de septiembre de 2011 (PD nº 8 a 17).

B)- La contestación de fecha 29-1.20, se opone a la demanda, se alega que : ' La asunción por el inversor del riesgo era la contrapartida de la alta rentabilidad porque, como es sabido, a mayor riesgo, mayor rentabilidad ...con arreglo a los mecanismos previstos por el Derecho de la Unión Europea [Reglamento (UE) Nº 806/2014] y la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (Ley 11/2015), el dispositivo de resolución estableció como primera medida la amortización (extinción) de todas las acciones del Banco que estaban admitidas a negociación en bolsa. La segunda medida fue la conversión en acciones de los bonos contingentemente convertibles y su posterior amortización. Puesto que se estableció como necesario absorber mayores pérdidas, la tercera medida (que afectó a la parte actora) fue la conversión en acciones de los instrumentos de capital adicional de nivel 2 (obligaciones subordinadas) y su posterior venta a Banco Santander, S.A.

. Las obligaciones subordinadas suscritas por la parte demandante fueron, por tanto, convertidas en acciones y posteriormente vendidas, por lo que los clientes, al igual que todos los demás inversores de esa condición, dejaron de ser tenedores de esos títulos. Esta y no otra es la causa de la demanda. ... Banco Popular no adoptó ninguna de esas decisiones, sino que fue objeto de lo dispuesto por las autoridades europeas de supervisión y resolución, que fueron luego implementadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), para asegurar la continuidad de servicios financieros de importancia sistémica, evitar que se consumiesen recursos de los contribuyentes y proteger a los depositantes. El Banco, por supuesto, lamenta que el resultado de la inversión de la parte actora se viese afectado por las extraordinarias circunstancias que, años después de la suscripción de las obligaciones subordinadas, motivaron la resolución de la entidad. No es ajustado a Derecho, sin embargo, que se pretenda desplazar al Banco el riesgo de una inversión que no resultó a satisfacción del cliente...SE AFIRMA QUE EL BANCO ADVIRTIO DE LOS RIESGOS Y QUE La información financiera que dice la parte actora que es errónea fue supervisada, aprobada y registrada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y 'El Banco informó debidamente a la parte actora del riesgo, típico y consustancial a la naturaleza de las obligaciones subordinadas y de los bonos, consistente en la postergación de su derecho al cobro respecto de otras clases de acreedores para el caso de liquidación o disolución de la entidad emisora - efecto equivalente al derivado del dispositivo de resolución y a las medidas acordadas por la JUR e implementadas por el FROB-, que era el riesgo que podía concretarse y que efectivamente se concretó. En ningún caso cabría calificar la situación de hecho que se examina como error invalidante del consentimiento, pues el alegado error en ningún caso recaería sobre un elemento esencial ......... '. Se alega la caducidad de la acción

En el suplico se insta que: 'Se dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, con imposición a la parte actora de las costas ocasionadas a mi mandante, con lo demás procedente.

Con la contestación no se aporta documental PRECONTRACTUAL ACREDITATIVA DE LA INOFRMACION QUE AFIRMA LA DEMANDADA OFRECIO A LA ACTORA sobre la naturaleza y riesgos de los productos contratados.

C)- En el Acto de a la Audiencia Previa celebrada en fecha 24.6.20 las partes se ratificaron en sus escritos alegatorios los respectivos y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, documental por la actora y la demandada; documental y testifical.

D) En la vista del juicio celebrada en fecha 16-3-2021, el testigo empleado del banco que comercializo los productos (actualmente trabaja en Ávila); Sr Escudero Borrego declaró que ' él fue era el director de la oficina donde se hizo la operaciones objeto de esta litis , que los actore eran clientes habituales, que tenían relación con ellos que tenía relación de confianza , que tenían acciones y fondos de inversión que 'cree' de riesgo moderado , que es cierto que visitaba a los clientes en su casas pero que de estos productos no se acuerda si fue así , que se les ' podía ' dar información a los cliente , un folleto , que no recuerda si fue el quien recomendó estos productos a los actores , que se hacían test de conveniencia y de idoneidad , que no sabe porque uno están incorporados que a el nadie le ha pedido documentación .....', ( Ver grabación ) .

Testifical vaga e imprecisa (huérfana de documental) el testigo se acuerda o no, según la pregunta, pero siempre a conveniencia de su empleador.

Practicada esta prueba y tras el trámite de conclusiones quedaron los autos para sentencia.

TERCERO - Entrando por razones de sistemática en el examen de la caducidad invocada, la decisión sobre la misma pasa por el examen de la naturaleza de los productos contratados y la acción ejercitada con carácter principal.

A) --Obligaciones subordinadas. La sentencia de 14 de julio de 2020, el Tribunal Supremo volvió a pronunciarse sobre el dies a quopara el cómputo del plazo de interposición de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento en la adquisición de productos complejos , vuelve a plantearse el Tribunal Supremo la cuestión relativa al cómputo del plazo de los 4 años para ejercitar la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, respecto del cual el artículo 1301 del Código civil dispone que ' La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:(...) En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'.Y, la respuesta que da el Tribunal Supremo , ( en ese caso referido a Preferentes de Bankia ,) no es sorpresa, pues insiste en su doctrina de que ' debe impedir[se]que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error', (concluyendo que el día inicial del cómputo del plazo debe ser el de la resolución administrativa del FROB que dio lugar al canje, es decir, el día 16 de abril de 2013 y, en consecuencia, la acción no estaba caducada).

En el presente caso los actores adquieren 30 obligaciones subordinadas de Banco Popular E/2011-21 suscritas por los actores el 19 de septiembre de 2011 y vencimiento en 2021 por valor de 30.000 euros, que permanecieron y estaban en su patrimonio en el momento de su amortización a valor 0, previa conversión por canje en acciones del mismo banco el 7 de junio de 2017, con ocasión de la resolución de Banco Popular Español, SA. La demanda es de fecha 19 -11- 2019, por tentó, tal y como razona la sentencia de instancia, no se aprecia prescripción de la acción de anulabilidad por vico ejercitada con carácter principal.

B) -En relación a los Bonos convertibles en acciones, resulta muy ilustrativa la sentencia del TS de fecha 16-3-21 , ('......caducidad de la acción de impugnación por error vicio del consentimiento en la adquisición de bonos necesariamente convertibles en acciones. Fijación del 'dies aquo':

1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ), sino con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

2.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria ...

3.- Por lo tanto, conforme al criterio expuesto, si la fecha de conversión obligatoria (de los bonos en acciones) prevista en el contrato era noviembre de 2015 y la demanda se presentó en julio de 2017, es patente que la acción no estaba caducada. ...Bonos necesariamenteconvertibles en acciones. Características y requisitos de información 1.- El mismo producto de inversión a que se refiere este litigio ya fue examinado en las sentencias de esta sala 411/2016, de 17 de junio , 337/2020, de 22 de junio y 357/2020, de 24 de junio . Como recordamos en esas resoluciones, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener carácter subordinado. 2.- El art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). 5 JURISPRUDENCIA Además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular eran un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitalizaba, siendo su principal característica que al inicio otorgaban un interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se convertía en accionista del banco, la aportación adquiría las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trataba de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.Lo que obligaba a la entidad financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión. 3.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. 4.- Como declaramos en la citada sentencia 411/2016, de 17 de junio , y reiteramos en las 337/2020, de 22 de junio y 357/2020, de 24 de junio : ' El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. 'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. 'Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

...Examen del caso desde tales parámetros. Los deberes de información en los contratos de inversión. 1.- Desde la perspectiva expuesta, el juicio sobre la insuficiencia de la información realizado por el juzgado de primera instancia se ajusta a las exigencias de la normativa Mifid (en la fecha del contrato, art. 79 bis LMV) y a la jurisprudencia de esta sala. 2.- En primer lugar, que el demandante hubiera desempeñado cargos de administración en una sociedad mercantil no acredita, por sí solo, que tuviera conocimientos expertos en un ámbito tan específico como el de los mercados financieros ni los productos de riesgo. No se justifica que los productos en que había invertido antes (compraventa de acciones cotizadas, fondos de inversión) tuvieran los mismos riesgos que los expresados sobre los bonos necesariamente convertibles en acciones. Ni tampoco que, con ocasión de la contratación de tales productos financieros, recibiera una información completa y correcta.

Por otra parte, su calificación como cliente minorista obligaba a la entidad de servicios de inversión a suministrarle, con la antelación debida, una información completa y suficiente sobre los riesgos de los bonos litigiosos. 3.- En segundo lugar, la información contenida en el tríptico que se entregó a los clientes podría resultar suficiente si se hubiera suministrado con una antelación tal que hubiera permitido, cuando menos, su lectura reflexiva para poder asimilar la información. Pero pierde virtualidad si, como ocurre en el caso, se entrega simultáneamente a la firma de la orden de adquisición, como si de un mero trámite burocrático o administrativo se tratara. La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme a los mencionados preceptos de la legislación comunitaria y nacional. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación con tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los bonos convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como declaramos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. SEXTO. - El error en el consentimiento. Estimación del recurso de apelación. 1.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia 215/2013, de 8 abril). 2 .- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. La ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo y, más concretamente, en su carácter excusable, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras. 3.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactado por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Lo que comporta que el error de los demandantes fuera excusable'.

Doctrina que es plenamente aplicable al caso que nos ocupa y nos lleva a conclusión idéntica a la contemplada en la sentencia de instancia .

CUARTO.- A partir de lo expuesto, consideramos que la parte demandante prueba ( Art. 217 LEC ) que hubo vicio de consentimiento Y ello, porque a la hora de firmar los contratos que nos ocupan, creían estar contratando un producto similar a un plazo fijo, sin ningún tipo de riesgo, de modo que fue firmado en la creencia que no corría el riesgo de perder su capital. En efecto la aplicación de la doctrina de la carga de la prueba, ( Artículo 217 de LEC ) conduce de forma inequívoca a la estimación de la demanda, repetimos ninguna prueba ha desarrollado la demandada que contradiga los hechos narrados en el escrito alegatorio rector.

En definitiva, tratándose de unos productos no simples, que implican un alto riesgo de pérdidas cuantiosas y persistentes para el cliente, el principio de buena fe exigible en toda relación contractual obliga a la entidad bancaria a extremar la información al mismo, de modo que éste sepa antes de contratar la naturaleza del producto.

Estas obligaciones son exigibles con base en el art. 7 CC , sin que resulte ni siquiera necesario acudir a legislación específica reguladora de las obligaciones de transparencia y lealtad de aplicación a las entidades financieras, es preciso que el Banco aperciba y advierta a la otra parte contratante, que le pueden producir unos perjuicios económicos persistentes, a través de un sistema de información imparcial, claro y no engañoso. En palabras de la Ley del Mercado de Valores de una forma 'que le permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Por todo ello debemos concluir TAL Y COMO YA LO HACE DE FORMA MINUCIOSA LA SENTENCIA DE INSTANCIA (FD II , III y IV ) que los contratantes en su día se acogieron a la firma porque la información ofrecida por la entidad bancaria le indujo a error, algo que se acredita se produjo por una información defectuosa imputable al Banco contratante, sobre los producto ofrecidos por el banco y seguramebte en el propio domicilió de los actores , consumidores sin conocimiento financieros acreditados lo que evidencia queno concurre el error en la valoración de la prueba denunciado por el recurrente.

LA SENTENCIA RECURRIDA DEBE SER CONFIRMADA POR SUS PROPIOS FUNDAMENTOS.

QUINTO. - costas, articulo 398 de LEC .

Visto lo argumentado, en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la constitución.

Fallo

Se desestima el recurso de Apelación formulado por el Procurador Sr. Gomez Castaño, en nombre y representación del Banco Popular Español SA, hoy Banco Santander SA, contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2021 dictada en procedimiento Ordinario nº 1041/ 2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salamanca que se confirma. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.