Sentencia CIVIL Nº 103/2022, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 1999/2020 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942306

FAX: 972223603

E-MAIL: mercantil1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707947120208020776

Juicio verbal (250.2) (VRB) - 1999/2020 -J

Materia: cártel euribor

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2249000003199920

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Concepto: 2249000003199920

Parte demandante: Luis Andrés

Procuradora: Laura Pagès Aguadé

Abogado: Albert Garcia Borras Parte demandada: DEUTSCHE BANK AKTIENGESELLSCHAFT

Procurador: Narcís Jucglà Serra

Abogado: Ashurst LLP

SENTENCIA Nº 103/2022

Juez:Santiago Aragonés Seijo

Girona, 7 de marzo de 2022

Antecedentes

Primero.En el Juicio verbal 1999/2020 la parte demandante Luis Andrés representada por el/la Procurador/a Laura Pagès Aguadé y defendida por el/la Letrado/a Albert Garcia Borras, presentó demanda contra DEUTSCHE BANK AKTIENGESELLSCHAFT, representado por el/la Procurador/a Narcís Jucglà Serra y defendido por el/la Letrado/a Ashurst LLP.

Segundo.Se ha celebrado la vista el 24 de febrero de 2022, en la que se practicó la prueba pericial de ambas partes.

Fundamentos

Primero. Pretensiones

El demandante reclama que se le indemnicen 3.589,40 euros por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la manipulación del índice de referencia Euribor de su hipotecas suscrita con Caixa dÂ?estalvis de Girona , que ha sido sancionada por la Comisión Europea en sus decisiones de 4 de diciembre de 2013 y de 7 de diciembre de 2016, publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea el 30 de junio de 2017 y de 8 de abril de 2019.

Segundo. Oposición

Se opone el demandado, en esencia, por los siguientes motivos:

1º) Prescripción.

2º) Falta de intervención del demandado en la conducta sancionada.

3º) Ausencia de acreditación del daño.

Tercero. Prescripción

En primer lugar, procede analizar si la acción de reclamación de los daños y perjuicios ha prescrito, como afirma el demandado.

El demandante consideran aplicable el plazo de cinco años del artículo 74.1 de la Ley de defensa de la competencia al considerar aplicable el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, que transpuso la Directiva 2014/104. Se dirigió reclamación extrajudicial el 29 de octubre de 2020.

Dijimos en nuestra sentencia número 242/2021, de 15 de marzo (Roj: SJM GI 3972/2021-ECLI:ES:JMGI:2021:3972), en el denominado cártel de los camiones, sobre la aplicación de la nueva redacción de la Ley de defensa de la competencia, lo siguiente:

'En este sentido, cabe citar sentencia 603/2020, de 17 de abril, de la sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona . Al respecto, se dijo:

'24. No es controvertido en esta instancia la aplicación del plazo de un año ex art. 1968 CC para el ejercicio de la acción de naturaleza extracontractual de in-demnización de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por la exis- tencia de un cártel del que formó parte la demandada y que llevó a cabo conduc-tas colusorias de conformidad con el art. 101 del TFUE . Lo que se cuestiona es el dies a quo o fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción.

25. En materia de prescripción para el ejercicio de las acciones por daños, el Tribunal Supremo ha desarrollado una jurisprudencia sobre la interpretación de los artículos 1968.2 y 1969 CC en relación con el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de las acciones. Así la interpretación del dies a quo referido en los citados preceptos, 'desde que lo supo el agraviado' o 'desde el día en que pudieron ejercitarse', se vincula al conocimiento efectivo del daño sufrido y al principio de indemnidad, de forma que el perjudicado debe poder conocer, antes de efectuar la reclamación, el alcance total del daño sufrido y disponer de todos los datos para poder ejercitar la acción de forma efectiva.

26. Entre las resoluciones más recientes y referidas a acciones de responsabili-dad extracontractual la Sentencia de 6 de junio de 2019 se remite a la doctrina consolidada en materia de prescripción entendiendo que el dies a quo debe si-tuarse cuando se concreta en toda su dimensión el daño personal y los concep-tos que han de incluirse en la indemnización, momento en el que el perjudicado ha podido tener cabal conocimiento del perjuicio sufrido para formular la corres-pondiente reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

27. En el caso que nos ocupa, consideramos que el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como in-fracción del Derecho de la competencia nacional o de la Unión, la identidad del infractor o infractores y que tal infracción le ocasionó un perjuicio al afectado, no se produce hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión CE el 6 de abril de 2017, donde en toda su extensión se concretan los diferentes extremos necesarios para iniciar una reclamación, no siendo suficiente con la nota de prensa de 19 de julio de 2016 donde en una extensión de tres páginas se resumen los datos más relevantes de la Decisión pero sin concretar extremos que pueden ser relevantes a la hora de diseñar una línea de reclamación, así no se detalla cómo se han llevado a cabo las prácticas colusorias, ni se concreta la participación de cada una de las empresas que han formado parte en el cártel, ni el entramado societario dentro de cada una de las multinacionales afectadas, de forma que el perjudicado carece de la totalidad de los datos que le permitirá ejercitar una reclamación y cuantificar su perjuicio, conocimiento completo que adquiere en el momento en el que se publica la versión no confidencial de la Decisión de la CE el 6 de abril de 2017.

28. Por ello, visto que la reclamación extrajudicial de fecha 28 de marzo de 2018 interrumpió el plazo de prescripción y que la demanda se interpone el 9 de mayo de 2018 debemos concluir que no está prescrita la acción'.

Por su parte, en la Sentencia núm. 378/2020 de la sección 1.ª de Pontevedra de 29 de junio de 2020, en un supuesto en el que los actos interruptivos de la prescripción se re-mitieron a la filial española de MAN, se dijo que:

'28. Consideramos que la cuestión se desenfoca si se confunde con el problema de la legitimación pasiva para soportar el ejercicio de las acciones de daños, que es el análisis que propone la recurrente en buena parte de su argumentación. Lo mismo sucedería si se contemplara el problema desde la perspectiva del empla-zamiento válido, cuestión en la que está en juego el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial. La tesis apelante parte, como premisa indiscutida, de la afirmación de que, en Derecho de la competencia, la legitimación pasiva se predica de las unidades económicas, y no de las sociedades o de las personas jurídicas en sí mismas consideradas, de suerte que si las sociedades en cuestión forman parte de un grupo de sociedades, bastaría apreciar la existencia de una suerte de unidad de imputación, para proclamar la legitimación de todas las sociedades que lo integran. Insistimos en que este argumento desenfoca, en nuestra opinión, la solución del problema.

29. Creemos, en efecto, que el problema se plantea en otro ámbito. La doctrina de la responsabilidad de la matriz por la conducta de sus filiales cuenta, como de sobra es sabido, con un profundo arraigo en la jurisprudencia comunitaria, tanto del TJ como del TG, y ha sido seguida casi sin fisuras por la Comisión. No va-mos a hacer resumen en este lugar de la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la unidad económica o sobre la presunción de la unidad de control en los grupos de sociedades, que ha presentado algunos matices desde que fue pro-clamada en 1969, (caso Dyestuffs) , como lo revela el análisis de las sentencias Stora ( STJUE 16.11.2000, C-286/98 ), Bolloré, ( STJUE 3.9.2009, asuntos C- 322/07 P, C- 327/07 P y C-338/07 P.), Akzo Nobel ( STJUE 10.9.2009, C-97/08 ), la más reciente C-724/17, de 14 de marzo de 2019 , (Skanska), o el caso de la STJUE Siemens Österreich, (10.4.2014, C-231, y 233/11), Toshiba, el TG (9.9.2015, T-104/13 ). Pero este es un problema de legitimación pasiva que, además, solo se ha proclamado expresamente en la jurisprudencia para derivar responsabilidad de las filiales a la matriz, pero que su funcionalidad en sentido inverso, -de la matriz a la filial-, permanece como una de las cuestiones más po-lémicas en el ejercicio de las acciones de daños, pues, como recuerda la parte recurrida, pende en la actualidad una cuestión prejudicial sobre el tema planteada por la secc. 15ª de la AP de Barcelona, (auto de 24.10.2019 ). Tampoco está en juego en el litigio el problema de la solidaridad impropia y la eficacia en dicho ámbito de los actos interruptivos de la prescripción.

30. Para dotar de eficacia interruptiva a los actos analizados lo relevante es iden-tificar en el actor una voluntad de conservación de la acción, en atención a las concretas circunstancias en que se realiza el acto interruptivo. La eficacia formal de estos actos, a través de un burofax o de cartas certificadas con acuse de re-cibo, así como su inequívoco contenido, no resultan objeto de discusión. La cuestión está en comprobar si el acreedor podía razonablemente pensar que las comunicaciones dirigidas contra Man Truck & Bus, AG, llegarían a su conoci-miento mediante su envío a otra empresa con idéntica denominación, a través de la cual, de forma notoriamente conocida, dicha entidad desarrolla su actividad en España.

31. Consideramos que la respuesta debe ser positiva, por tres razones: a) por-que, como acabamos de indicar, la denominación de las sociedades resulta prác-ticamente coincidente, con el único elemento diferenciador del ámbito territorial donde cada sociedad aparenta desarrollar su actividad; b) la empresa matriz del grupo es la única socia de la filial, que resulta participada al 100%, luego la exis-tencia de una unidad de dirección resulta fuera de duda; y c) la filial española no comunicó ninguna razón por la que rehusaba las comunicaciones, por lo que puede interpretarse que una actuación conforme a la buena fe hubiera exigido contestar que la única competente, en la organización del grupo, para recibir los requerimientos lo era la matriz.

32. Las anteriores circunstancias nos permiten concluir que entre la matriz y su filial en España existía una situación de conexidad o dependencia, generadora de un vínculo tal que resultaba presumible que el acto interruptivo llegara a co- nocimiento de la matriz, de manera que consideramos que ésta no podía rechazar la comunicación de la reclamación sin faltar a la buena fe. Ello no supone desconocer la personalidad jurídica individual de cada sociedad del grupo, sino simplemente considerar que, a efectos interruptivos de la prescripción, Man no puede oponer al acreedor que insiste en conservar su acción, la carga de indagar la concreta forma en que se estructura el grupo de sociedades. En una situación de notoria litigiosidad, cuando resultaba conocida la existencia de una pluralidad de reclamaciones, a lo largo de toda la geografía europea, a consecuencia de la publicación de la Decisión, ante un plazo de prescripción de duración incierta, y con fecha de inicio también discutida, no resultaba exigible a los acreedores otra conducta diferente a la de manifestar su voluntad de interrupción de la pres-cripción de una forma fehaciente e inequívoca, criterio que entendemos confir-mado con los argumentos expuestos en las SSTS 210/2016, de 5 de abril, (caso Google ), y 254/2015, de 12 de enero . En cambio, no consideramos que resultara exigible a los perjudicados conocieran la exacta organización interna, o la estruc-tura, de las sociedades sancionadas por la Decisión, que, también de forma no-toria, operaban como multinacionales en los diversos Estados formando grupos de composición organizativa desconocida.

33. Por estas razones, discrepamos de la sentencia de instancia y acogemos el planteamiento del recurrente, de considerar que todas las comunicaciones dirigi-das a la deudora, efectuadas en el domicilio de la sociedad a través de la cual desarrollan de forma exclusiva su actividad en España, tuvieran eficacia interrup-tiva de la prescripción, lo que claramente no supone que aceptemos inexorable-mente su legitimación para soportar la acción, que es cosa diferente. Nos resulta patente la existencia de una voluntad de conservar viva la acción, lo que es sufi-ciente para proclamar la eficacia interruptiva de la prescripción de los actos ante-riormente relacionados. Ello determina la exigencia de entrar a conocer sobre el fondo de la acción afirmada'.

Por su parte, en la Sentencia núm. 42/2021 de la sección 1.ª de A Coruña de 8 de febrero de 2021, en otro supuesto del cartelista sancionado MAN, se dijo que:

'15. Ese momento no puede identificarse con la publicación de la nota de prensa de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, que solo contiene una información somera sobre el hecho de la infracción y su ámbito temporal, las sanciones y las empresas sancionadas. Es la publicación de la versión provisional de contenido no confidencial en el DOUE de 6 de abril de 2017 el momento de que debe marcar el inicio del plazo prescriptivo en general y al menos con relación a las empresas cartelistas a las que se refiere, pues es el que proporciona realmente a los perjudicados la descripción básica y con ella el conocimiento de parte y detalle de los elementos imprescindibles para el ejercicio de la acción; incluso cabría argumentar que solo a partir de la información que la publicación de 2017 proporciona está el perjudicado en disposición de encargar el cálculo pericial del perjuicio sufrido, que es también un elemento esencial para el ejercicio de la acción y que la Decisión de la comisión no cuantifica. Se convendrá que si el cártel permaneció oculto al público hasta la publicación de la nota de prensa de 2016, y la demandada mantiene, todavía en vía de recurso, que ni de esta nota ni del contenido no confidencial de la decisión se deriva que la conducta haya causado un daño para los compradores, no tiene sentido argumentar que con la publicación de la nota dispone el perjudicado de todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción'.

Finalmente, en nuestra sentencia 490/2017, de 30 de julio fijamos el plazo de prescipción en esta clase de asuntos en tres años:

'dada la aplicación territorial del Código Civil de Cataluña prevista en los artículos 14.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña y 111-3 CCCat , y que el derecho civil catalán se aplica con preferencia a cualquier otro ( art. 111-5 CCCat ) el artículo 121-21 CCCat establece que 'Prescriben a los tres años: d) Las pretensiones derivadas de responsabilidad extracontractual'.

El plazo de tres años se aplica a todas las pretensiones que derivan de responsabilidad extracontractual, con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil o a la legislación sectorial que corresponda, y sustituye el de un año del artículo 1968.2 del Código Civil a todos los efectos en Cataluña.

Sobre la aplicación del plazo de prescripción de tres años destacó la sentencia 36/2021, de 4 de mayo del Juzgado de lo Mercantil de Lleida (Roj: SJPI 488/2021- ECLI:ES:JPI:2021:488 ):

'2.2 Lo primero que hay que resolver es la aplicación del derecho civil propio de Catalunya, que tiene eficacia territorial ( art. 111-3 del Codi Civil de Catalunya ) y por tanto, salvo que sea una excepción, es aplicable a todas las relaciones jurídicas que se hayan realizado en el ámbito territorial de la Comunidad. Y en este caso, no hay duda que es así, pues determina la competencia objetiva y territorial para conocer del asunto por este Juzgado con competencia Mercantil de Lleida.

Y por ende, es aplicable el art. 121-21 que indica que prescriben a los tres años: ... d) las pretensiones derivadas de responsabilidad extracontractual. Y se inicia el computo del plazo, conforme al art. 121.23 ... cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse'.

El artículo 1.973 CC establece que la prescripción de acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.

Según reiterada jurisprudencia, el instituto de la prescripción ha de ser objeto de tratamiento restrictivo, puesto que no se trata de una institución basada en la justicia material, sino en exigencias derivadas de la seguridad jurídica y el abandono o dejadez en el ejercicio del derecho.

Este criterio restrictivo conlleva necesariamente una flexibilización de los actos de interrupción de la prescripción, de forma que lo relevante es examinar si se ha acreditado o no la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos o, por el contrario, consta el deseo de su conservación y mantenimiento. Para ello, la jurisprudencia viene exigiendo que dicha voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, identificando claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacer valer el derecho y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020, con cita de abundante jurisprudencia).

En el presente asunto no resultan aplicables los cinco años que ahora establece el artículo 76 de la Ley de defensa de la competencia, dado que los hechos sancionados tuvieron lugar desde el 29 de septiembre de 2005 y el 30 de mayo de 2008 y la fecha de su publicación no determina el régimen aplicable, pero sí el inicio del dies a quo.La Sentencia número 42/2021, de 28 de enero de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona concluyó que:

'La Directiva de Daños (Directiva 2014/104/UE) entra en vigor el 27 de diciembre de 2014, por lo que en el tiempo en que se produjo la infracción, no se había publicado, ni transpuesto, ni había finalizado el periodo de transposición. Es por lo tanto cierto que no es de aplicación a este supuesto la Directiva, ni cabe interpretar el derecho interno de acuerdo con la misma.'

En idéntico sentido, sobre la no aplicación de la mencionada directiva: sentencia número 603/2020, de 17 de abril, de la sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona; sentencia número 63/2020, de 3 de febrero, de la Audiencia Provincial de Madrid; sentencias número 1679/2019; número 1680/2019, ambas de 16 de diciembre, y la sentencia número 1723/2019, de 20 de diciembre, todas ellas de la sección 9.ª Audiencia Provincial de Valencia.

En el presente asunto, a diferencia de lo que concluimos en nuestra sentencia 477/2021, de 30 de julio la decisión de 4 de diciembre de 2013 se publicó el 30 de junio de 2017 y se dirigió reclamación extrajudicial a la demandada, que lo recibió el 29 de octubre de 2020 (documento número 15 de la demanda); esto es, transcurrido el plazo de prescipción de los tres años, por lo que la acción está prescrita. En consecuencia, debe desestimarse la demanda.

Pese a que la acción no estuviera prescrita, se hubiera desestimado igualmente la demanda por lo que concluimos en nuestra sentencia 477/2021, de 30 de julio (ROJ: SJM GI 6609/2021 - ECLI:ES:JMGI:2021:6). A la que añadiriamos, tras la nueva práctica de la prueba pericial en la vista, que de los siete bancos sancionados solo dos participaron de manera continuada en el panel -que alcanzaba entre 38 y 42 bancos- a partir del cual se fijaba el EURIBOR. Además, en la pericial de la actora, que en la sección quinta llega a un resultado muy parecido a la de la demandada, se descarta por un efecto contagio que no ha sido objeto de sanción por la Comisión europea. Finalmente, en la pericial de la actora se alteran las variables por un cambio sustancial pero no acaba de comprenderse el resultado que conlleva a la fijación del índice la mera incorporación de nuevos Estados a la Unión Europea.

Se dijo en tal sentencia:

Cuarto. Intervención del demandado en la conducta sancionada

Afirman los demandantes que la demandada ha sido sancionada por la Comisión Europea en sus decisiones de 4 de diciembre de 2013 y de 7 de diciembre de 2016, publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea el 30 de junio de 2017 y de 8 de abril de 2019. Sin embargo, la demanda no aparece como mercantil sancionada en la segunda decisión (fueron sancionados Crédit Agricole, HSBC y JPMorgan Chase), por lo que no se pueden reclamar daños que estén incluidos en esta segunda decisión, esto es, entre el 27 de septiembre de 2006 y el 19 de marzo de 2007 (apartados 21 a 23 de la decisión de 7 de diciembre de 2016).

Quinto. Ámbito de la decisión de 4 de diciembre de 2013

La parte demandante está ejercitando una acción consecutiva, esto es, derivada única y exclusivamente de la Decisión de la Comisión Europea de 4 de diciembre de 2013 (Asunto AT.39914 - Derivados sobre tipos de interés en euros), a cuyo contenido hemos de estar, se aplique el Reglamento 1/2003, art.16 o se interprete la normativa nacional que permite, en este caso, por razón de derecho transitorio, el resarcimiento de daños y perjuicios derivados de infracciones del art. 101 del TFUE , es decir, el art. 1.902 del Código Civil . Ciertamente, ejercitada la acción en este caso en mayo de 2018, la D. Transitoria Primera del RD 9/2017 , que traspone la Directiva 2014/104, establece que '1. Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto -ley no se aplicarán con efecto retroactivo'.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil , cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, tendrá derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento, de manera que los infractores del Derecho de la competencia serán responsables de los daños y perjuicios causado, responsabilidad de las empresas (y las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas), que hubieran infringido de forma conjunta el Derecho de la competencia que es solidaria para el resarcimiento pleno de los daños y perjuicios ocasionados por la infracción.

El anterior régimen de solidaridad implica, en este caso, que, cualquiera de los perjudicados por la infracción declarada por la Comisión Europea puede dirigir su acción frente a cualquiera de los infractores por la totalidad de los daños y perjudicados derivados de la infracción a dicho perjudicado, sin perjuicio de la acción de repetición del infractor que hubiera pagado una indemnización, contra el resto de los infractores.

Por tanto, la legitimación pasiva y la responsabilidad de la parte demandada viene determinada por su consideración como infractor en la Decisión, por el mero hecho de ser infractor, con independencia de la existencia de una relación contractual directa (como apunta el Considerando 13 de la Directiva) y con independencia de la intensidad, grado de participación o periodo temporal, de su contribución en la infracción. Hay que tener en cuenta, en este sentido que el TJUE ha admitido la posibilidad de exigir a los participantes en un cártel una indemnización por los daños causados por una empresa ajena al cártel que, aprovechándose de los excesivos precios del mercado, incrementó los precios de sus propios productos más de lo que hubiera hecho de no existir el cártel ('efecto paraguas o umbrella pricing'), como recoge la STJUE de 5 de junio de 2014, (asunto Kone C- 557/12 ).

En términos de causalidad puede resultar chocante que se condene a quien, por ejemplo, no participó en el cártel en la fecha en que se vendió el camión. Pero el régimen de responsabilidad de la Directiva y la LDC -aquí no aplicables- se basa en el concepto de infractor, frente al concepto de perjudicado. El concepto de infractor es objetivo y se acerca a un régimen jurídico de responsabilidad objetiva por el mero hecho de ser infractor y estar comprendido en el ámbito temporal, material, territorial y personal de la Decisión.

La demandada es destinataria de la Decisión, por lo que, desde esta perspectiva, ostenta legitimación pasiva.

En el apartado 2.2 de la decisión que afecta a la demandada se describe la conducta sancionada:

(13) Las partes, a través de la conducta de algunos de sus empleados, han participado en acuerdos en el sector EIRD que consistían en las siguientes prácticas entre las diferentes partes:

a) En ocasiones, algunos operadores empleados por las distintas partes comunicaban o recibían las preferencias para una fijación sin cambios, alta o baja de algunos plazos de vencimiento del EURIBOR. Estas preferencias dependían de las posiciones/exposiciones de negociación.

b) En ocasiones, algunos operadores de diferentes partes se comunicaban mutuamente o recibían de las otras partes información detallada no conocida/disponible públicamente sobre las posiciones de negociación o sobre las intenciones para futuras presentaciones del Euribor para algunos plazos de vencimiento de al menos uno de sus respectivos bancos.

c) En ocasiones, determinados operadores también investigaron las posibilidades de alinear sus posiciones de negociación EIRD sobre la base de la información descrita en a) o b).

d) En ocasiones, determinados operadores también investigaron las posibilidades de alinear al menos una de las presentaciones futuras del EURIBOR de sus bancos sobre la base de la información descrita en a) o b).

e) En ocasiones, al menos uno de los operadores involucrados en dichas conversaciones se puso en contacto con los respectivos remitentes de Euribor del banco, o informó de que se establecería un contacto, para solicitarles una transmisión al agente de cálculo de la FBE hacia una dirección determinada o a un nivel específico.

f) En ocasiones, al menos uno de los operadores involucrados en tales conversaciones declaró que informaría posteriormente, o bien informó sobre la respuesta del remitente antes del momento en el que las presentaciones diarias del Euribor tuvieran que realizarse al agente de cálculo o, en los casos en los que el operador ya había conversado a ese respecto con el remitente, transmitió dicha información recibida del remitente al operador de una parte diferente.

g) En ocasiones, al menos un operador de una parte reveló a un operador de otra parte otro tipo de información detallada y sensible sobre las estrategias comerciales o de precios de su banco con respecto a los EIRD.

(14) Además, en ocasiones algunos operadores empleados por las distintas partes discutieron los resultados de la fijación del tipo del Euribor, incluyendo las presentaciones de bancos específicos, después de que se hubieran fijado y publicado los tipos del Euribor de un día.

(15) Cada parte ha, cuando menos, participado en varias de estas formas de conducta. Esto se produjo a lo largo del período de la participación de cada una de las partes de la transacción en la infracción, aunque no todas las partes participaron en todos los casos de la colusión, y la intensidad de los contactos colusorios varió durante el período de la infracción.

(16) La actividad colusoria se produjo a través de contactos bilaterales, principalmente a través de charlas en línea, correos electrónicos y mensajes en línea o por teléfono.

En el presente asunto, como destaca el demandado la conducta sancionada por la Comisión Europea no fue la manipulación del Euribor sino que los intercambios de información sancionados se referían a operaciones en el mercado de derivados de tipos de interés denominados en Euros, no al índice Euribor a 12 meses que se usa como referencia para el cálculo de los intereses que se abonan en los préstamos hipotecarios en España. Además, según la Decisión de la Comisión Europea, los ocasionales intercambios de información pretendían influir en los precios de los contratos de derivados tanto al alza como a la baja, en función de las circunstancias, y, por tanto, no es posible presumir de la conducta sancionada un incremento indebido del Euribor a 12 meses ni la existencia de un daño a los consumidores finales derivado de dicho incremento.

Como destacó el perito de la demandada el Euribor referenciado de las hipotecas es una media publicado por el Banco de España y el sancionado es para el mercado de derivados. La manipulación se hubiera traducido en diferencias entre bancos sancionados y no sancionados y no ha sido así, sino que se han reducido y resulta significativo que solo han sido sancionados 8 de 47 bancos que forman parte del panel. Además, la Comisión señaló que los intercambios de información tuvieron lugar en todo caso de manera bilateral (es decir, entre dos bancos) y no de manera multilateral (entre los siete).

La pericial de la propia actora (página 74), como destaca la pericial de la demandada en su página 15, que efectúa un análisis estadístico que es el recomendado por la Comisión Europea en su guía para calcular el daño, destaca que no hay diferencia entre los bancos sancionados y los no sancionados, extremo que evidencia que no se ha probado la afectación de un mercado totalmente ajeno -el de los derivados- al de la media que publica el Banco de España para el tipo de interés utilizado por las entidades bancarias en España.

Finalmente, resulta ilustrativo que el propio Comisario Europeo de Competencia, Indalecio afirmara en 2013 que la sanción impuesta por la Decisión no abría una vía para que los particulares reclamen daños y perjuicios puesto que la conducta de las entidades bancarias sancionadas no les habría afectado directamente:

'El cártel del euríbor afecta a miles de instrumentos financieros, incluidos los contratos hipotecarios vinculados a esa referencia, señaló ayer Indalecio. El comisario de Competencia precisó, sin embargo, que el dictamen contra los bancos que participaron en el cártel no abre la vía para que los particulares reclamen daños y perjuicios por la manipulación del tipo de interés de su hipoteca, dado que no les afectó directamente (noticia publicada en el diario económico Cinco Días).

En consecuencia, al no haberse probado el daño ni la relación de causalidad, al tratarse de mercados distintos, debe desestimarse la demanda'.

Sexto. Costas

Conforme a lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas deben imponerse a la parte cuya pretensión haya sido desestimada. No se imponen por existir dudas jurídicas que plantea el asunto entre los distintos juzgados de lo mercantil y el planteamiento de dos cuestiones prejudiciales por la Audiencia Provincial de León y el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Barcelona.

Ejemplo de ello son las sentencias de los Juzgados de lo mercantil de Barcelona número 12 de 27 de julio de 2022, que desestiman (ROJ: SJM B 6427/2021 - ECLI:ES:JMB:2021:6427 y ROJ: SJM B 6424/2021 - ECLI:ES:JMB:2021:6424) y de los Juzgados de lo Mercantil número 3 y 7, que estiman parcialmente, de 26 de julio de 2021 (ROJ: SJM B 6333/2021 - ECLI:ES:JMB:2021:6333) y de 21 de julio de 2021 (ROJ: SJM B 6327/2021 - ECLI:ES:JMB:2021:6327).

Fallo

Desestimo la demanda presentada por la Procuradora Laura Pagès Aguadé, en nombre y representación de Luis Andrés, contra DEUTSCHE BANK AKTIENGESELLSCHAFT.

Sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

Modo de impugnación:recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Girona, sección primera ( artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 de la LEC).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Juez