Sentencia CIVIL Nº 103/2022, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 764/2019 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00103/2022

AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, CP. 30011 MURCIA

Teléfono:968277312 Fax:968277325

Correo electrónico:mercantil2.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: AVG

Modelo: N04390

N.I.G.: 30030 47 1 2009 0000418

OR9 ORD RESP ADMINISTRADOR CONCURSAL 0000764 /2019

Procedimiento origen: CNO CONCURSO ORDINARIO 0000140 /2009

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. RIVERO&GUSTAFSON ABOGADOS S.L.P.

Procurador/a Sr/a. INMACULADA DE ALBA Y VEGA

Abogado/a Sr/a. JUAN ANTONIO MONTALVO BUSTOS

D/ña. CONSTRUCCIONES ZAPATA, S.A., CATALANA OCCIDENTE, S.A , Ángel Jesús , Miguel Ángel , Valentín

Procurador/a Sr/a. MARIA TERESA FONCUBERTA HIDALGO, ROSA NIEVES MARTINEZ MARTINEZ , ROSA NIEVES MARTINEZ MARTINEZ , ROSA NIEVES MARTINEZ MARTINEZ , MARIA SOLEDAD CARCELES ALEMAN

Abogado/a Sr/a. , , , ,

SENTENCIA Nº 103/2022

En Murcia, a 29 de julio de 2022.

Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos de juicio ordinario 764)2019 derivado de procedimiento concursal 140/2009, promovido por RIVERO & GUSTAFSON ABOGADOS SLP, representada por la Procuradora ALBA Y VEGA, y defendida por el Letrado GUSTAFSON GOMEZ, contra CONSTRUCCIONES ZAPATA S.A, representada por la Procuradora FONCUBERTA HIDALGO y defendida por el Letrado PARDO AVILES, contra Valentín, representado por la Procuradora CARCELES ALEMAN y defendido por la Letrada QUESADA VIVES, contra Miguel Ángel y contra CATALANA OCCIDENTE S.A. de Seguros y Reaseguros, representados por la Procuradora MARTINEZ MARTINEZ, y defendidos por el Letrado GARCIA GARCIA, y contra Amparo, Basilio Y Apolonia ( como sucesores de Ángel Jesús), declarados en rebeldía, sobre responsabilidad de la administración concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO- Que por la representación de la parte actora se interpuso demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia condenando a los codemandados a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos declarativos;

-PRIMERO: Que los miembros de la Administración Concursal de la mercantil ESCUDERO INMONOVA, S.L. EN LIQUIDACIÓN, han infringido los deberes de diligencia y lealtad exigibles por la Ley Concursal en su artículo 35.

-SEGUNDO: Que los miembros de la Administración Concursal de ESCUDERO INMONOVA, S.L. EN LIQUIDACION han ocasionado un daño a la masa del concurso al generarse, por su actuación culpable y negligente créditos contra la masa por los incidentes concursales relativos a la impugnación de la masa activa del concurso, lista de acreedores y reconocimiento de créditos vinculados a la pretendida adquisición del inmueble que fuera propiedad de D. Cosme.

En virtud de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36.1 de la Ley Concursal, CONDENAR solidariamente a los miembros integrantes de la Administración Concursal de la mercantil ESCUDERO INMONOVA, S.L. EN LIQUIDACION a reintegrar a la masa del concurso los honorarios percibidos por los codemandados durante la fase de convenio concursal que ascienden a la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (448.299,30.-€) con los intereses generados, declarando asimismo no haber lugar a remunerar la actuación de la Administración Concursal por la referida fase de convenio del procedimiento concursal al haber sido su substanciación perjudicial para la masa del concurso.

- Que el desempeño de los miembros integrantes de la Administración Concursal de ESCUDERO INMONOVA, S.L. EN LIQUIDACION ha lesionado directamente los intereses de D. Cosme.

En virtud de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36.6 de la Ley Concursal se condene solidariamente a los miembros integrantes de la Administración Concursal de la mercantil ESCUDERO INMONOVA, S.L. EN LIQUIDACION a resarcir a la actora por los daños causados en la cantidad de SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCO EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (629.805,77.-€) más los intereses devengados.

CUARTO. En ambos casos -apartados segundo y tercero del petitum- precedente y en ejercicio de la acción directa regulada en el artículo 76 de la Ley 50/1980 reguladora del Contrato de Seguro, se condene a la mercantil Aseguradora CATALANA OCCIDENTE S.A. de Seguros y Reaseguros (conforme a la responsabilidad civil concertada en la póliza suscrita por parte del codemandado Don Miguel Ángel Póliza de RC nº NUM000) al efectivo pago de los citados importes a la masa del concurso y a la actora, conforme a lo interesado.

QUINTO. Se condene a los demandados al pago de las costas del pleito.

SEGUNDO- Que admitida a trámite la demanda, se dispuso el emplazamiento a los demandados para que en término legal comparecieran en autos y contestaran a la demanda, habiendo contestado a la demanda CONSTRUCCIONES ZAPATA S.A, , Valentín, Miguel Ángel, y CATALANA OCCIDENTE S.A. de Seguros y Reaseguros oponiéndose a la misma y solicitando la imposición de costas a la actora.

TERCERO- Convocadas las partes para la celebración de la audiencia previa al juicio, se celebró la misma, con la presencia de ambas partes. Comprobada la subsistencia del litigio, se procedió al examen y resolución de las cuestiones procesales propuestas, y tras pronunciarse las partes sobre los documentos aportados de contrario y fijar los hechos sobre los que existía conformidad o disconformidad, se pasó al trámite de proposición de prueba; por la parte actora se propusieron los siguientes medios de prueba; documental, interrogatorio, pericial y testifical, por las partes demandadas se propusieron los siguientes medios de prueba; documental y pericial. Admitidas las pruebas propuestas, salvo las que figuran en el acta, se dio por terminado el acto, citando a las partes para la celebración del juicio.

CUARTO- Abierto el acto del juicio, se procedió a la práctica de las pruebas admitidas. Finalmente, los Letrados de las partes formularon oralmente sus conclusiones.

QUINTO- Que en la tramitación el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia dada la acumulación de asuntos existente en este juzgado.

Fundamentos

PRIMERO- Ejercitada por la parte actora acciones colectiva o concursal y acumulada acción individual de responsabilidad de los administradores concursales de la entidad ESCUDERO INMONOVA SL, en base al antiguo artículo 36.1 LC ( de similar redacción al vigente art. 94 TRLC) y al 36.6 LC ( de similar redacción al vigente art. 98 TRLC) reclamando las sumas que se indican en el suplico, conviene recordar lo indicado sobre este tipo de responsabilidad por la SAP Murcia de 25 de junio de 2020 cuando afirma;

El artículo 36 de la Ley Concursal regula dos tipos diferentes de acciones de exigencia de responsabilidad a los administradores concursales: la colectiva o concursal y la individual. La primera, regulada en los cinco primeros números de dicho precepto (tras renumeración operada por Ley 38/2011), tiene por objeto reparar el daño sufrido por la masa como consecuencia de actos u omisiones ilícitos de la administración concursal. Responde al interés colectivo de preservación de la integridad de la masa y están legitimados tanto el deudor como cualquier acreedor. La segunda, prevista en el art 36.6, permite al deudor, a los acreedores o a terceros reclamar por los daños y perjuicios que les hayan causado los actos u omisiones de los administradores concursales directamente en su patrimonio

2. Sobre su naturaleza y requisitos nos pronunciamos en nuestra sentencia de 10 de noviembre de 2016 y 7 de julio de 2018 en los términos siguientes:

' Tanto en la responsabilidad colectiva o concursal como en la individual nos encontramos ante una responsabilidad subjetiva basada en la causación de un daño o perjuicio, por una conducta del administrador concursal, activa u omisiva, contraria a la ley o a la diligencia que le resulta exigible en el ejercicio de la función para la cual ha sido nombrado, como dice la STS de 11 de noviembre de 2013 , y de igual modo, en las Audiencias Provinciales, entre otras , la AP de Santa Cruz de Tenerife en sentencia de 4 de abril de 2008 ; la de Córdoba, de 7 de julio de 2008 o la de Segovia, de 22 de diciembre de 2015.

Por tanto, los daños y perjuicios han de estar causalmente ligados con un comportamiento activo o pasivo, ilícito e imputable a los administradores concursales , ya por contravenir lo dispuesto legalmente ya por no ajustarse al estándar de diligencia exigida en el desempeño del cargo, a integrar con arreglo al artículo 35.1 LC que hace referencia a la conducta del ordenado administrador y representante leal, que se trata de una diligencia profesional que supone un plus respecto de la común del buen padre de familia del art 1104 CC '

En el presente caso la parte actora en su demanda fundamentó la responsabilidad de los administradores considerando, en síntesis, que la actuación de la administración concursal incluyendo en su informe en el activo de la concursada una finca propiedad de del Sr. Cosme, sometida a un contrato de opción de compra, ha causado un daño directo al conjunto del concurso por el incremente los créditos contra la masa, fruto de las importantes costas procesales aprobadas judicialmente derivadas como consecuencia directa e inescindible de la actuación de la Administración Concursal, así como un daño directo irrogado al Sr. Cosme (en cuya posición sucede la actora en estos autos) al ser imposible el resarcimiento de las costas procesales de las que ha resultado beneficiado dada la insuficiente liquidez existente en el concurso.

Considera la parte actora que la Administración Concursal dispuso la inclusión en el activo de una bien inmueble propiedad de un tercero, que fue dejada sin efecto por sentencia de este juzgado de 15 de abril de 2010, en una decisión fuera de toda lógica y en palmaria contravención de los más elementales principios del derecho de propiedad, con el agravante de ser los integrantes de la Administración Concursal, al menos dos de ellos, profesionales jurídicos (letrados en ejercicio), que deberían haber observado un mayor celo en su actuación.

Continua indicando la parte actora que, a pesar de ser conocedora la Administración Concursal de la condena que pesaba sobre sus integrantes, y de la condena impuesta a la mercantil concursada, no provisionó cantidad alguna por los importes que pudieran resultar finalmente tasados y se apresuró a su cobro por ella misma de la mayoría de los ingresos obtenidos durante la substanciación del concurso en concepto de honorarios, tramitándose de forma injustificada la fase de convenio del procedimiento concursal devengándose y cobrándose una notable cifra de honorarios por la Administración Concursal en perjuicio de la masa activa del concurso.

Considera, además, la parte actora que la Administración Concursal sabía desde un primer momento que no era posible la generación de activos con los que poder hacer frente a los pagos que como créditos contra la masa se generasen, como se desprende del escrito de la propia Administración Concursal que presenta en fecha 15 de junio de 2010, donde se indica que 'la empresa no está generando ningún tipo de ingreso por lo que se tiene una seguridad alta de que a la fecha del vencimiento del crédito de la Hacienda Pública por el IVA la empresa no podrá hacer frente a dicho pago, y por lo tanto la Hacienda Pública podría iniciar las acciones legales oportuna a fin de reclamar a la empresa o a las personas responsables de no ingresar el IVA en su vencimiento el ingreso del mismo, entre las cuales se encontraría sin lugar a dudas la Administración Concursal'. Y aun así no se informó de la insuficiencia de masa conforme al artículo 176 LC y en su informe de 1 de abril de 2013 se mostró favorable a la propuesta de convenio y a la posibilidad de cumplimiento del plan de pagos, siendo aprobando finalmente el convenio en junta de 26 de junio de 2013, a pesar de lo cual en fecha 13 de septiembre la concursada presentó escrito solicitando la liquidación en el que se indicaba 'Que la liquidación se justifica, aparte de la situación en la que nos encontramos incursos, y de la crisis en el sector inmobiliario, que hace y dificulta la realización propia del objeto social, el importe de los créditos contra la masa también es imposible de atender una vez se dicte auto.'

Finalmente, indica la parte actora que la Administración Concursal, a pesar de la sentencia dictada por la que se le condenaba en costas por su negligente y temeraria actuación de incluir un activo ajeno por más de 55 millones de euros en el patrimonio de la concursada, y por la que ha generado unos daños directos al concurso dado el incremente de créditos contra la masa, ha cobrado precisamente con cargo a la masa la cantidad total de SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (747.261,72.-€).

Las demandadas se oponen a la demanda, en síntesis, por las siguientes causas: 1) Falta de legitimación activa. 2) Prescripción de la acción individual de responsabilidad. 3)Prescripción de la acción colectiva de responsabilidad. 4) Inexistencia de los requisitos para apreciar la responsabilidad. 5) Falta de legitimación pasiva de CONSTRUCCIONES ZAPATA SL.

Todo ello en los términos que se detallan en sus contestaciones y que analizaremos en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO.- Vistas las alegaciones de las partes, y con carácter previo al análisis de las excepciones formuladas y del fondo de las cuestiones planteadas, procede indicar los hechos que han resultado probados, desprendiéndose de la documental obrante en autos y no siendo controvertidos, en los siguientes términos;

-La mercantil ESCUDERO INMONOVA SL fue declarada en situación de concurso de acreedores en fecha 20 de julio de 2019 habiendo sido nombrados administradores concursales Miguel Ángel, Ángel Jesús y el acreedor CONSTRUCCIONES ZAPATA SL, que designó para el ejercicio del cargo a Valentín.

- Cosme, bajo la dirección técnica de letrados del bufete colectivo RIVERO & GUSTAFSON ABOGADOS SLP, comunicó en tiempo y forma el crédito que ostentaba frente a la compañía mercantil concursada por la suma de 903.906 euros, referente al precio convenido y pendiente de pago por el derecho de una opción de compra otorgada respecto de una finca rústica propiedad del Sr. Cosme sita en San Javier (Murcia).

-En el informe de la administración concursal de 21 de octubre de 2009 se incluye como parte de la masa activa del concurso, en el apartado existencias, la finca propiedad del Sr. Cosme atribuyendo a la misma un valor de 55.950.000.-€ en la masa activa del concurso.

A su vez la Administración Concursal reconoce dentro de la lista de acreedores en el orden 6 un derecho de crédito a favor de Don Cosme por importe de 903.906.-€ conforme a la comunicación efectuada, más otro crédito bajo el epígrafe de reconocimiento especial por importe de € 55.950.000 correspondientes a la totalidad del precio convenido para la compra de la finca del Sr. Cosme en ejercicio de la opción concedida a la concursada.

-Frente a esta lista se interpusieron, por lo que aquí interesa, tres incidentes concursales que fueron acumulados y resueltos por sentencia de 15 de abril de 2010 en cuyo fallo se establece;

Que debo desestimar y desestimo la demanda de homologación de resolución de contrato interpuesta por Cosme en relación al contrato de opción de compra formalizado por Cosme y ESCUDERO INMONOVA SL de fecha 24 de abril de 2007. Todo ello con imposición de costas a Cosme. (INCIDENTE I-62-1).

Que debo estimar y estimo la demanda de impugnación del inventario y de la lista de acreedores interpuesta por Cosme en el sentido de excluir del activo del concurso la finca registral nº NUM001 y en el sentido de excluir de la lista de acreedores un crédito de 55.950.000 euros a favor de Cosme, quedando reconocido a favor de Cosme en la lista de acreedores un único crédito en la cuantía de 903.906 euros con la calificación de crédito concursal ordinario. Todo ello con imposición de costas a ESCUDERO INMONOVA SL Y A LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.(INCIDENTE I-96-12). La administración concursal se opuso en su contestación a la demanda a este concreto incidente.

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por ESCUDERO INMONOVA SL en impugnación de la lista de acreedores en la que solicitaba que se reconozca a Cosme un crédito contra la masa en la cuantía de 54.118.490 y un crédito contingente sin cuantía propia y con la calificación de ordinario que corresponde a la cantidad de 903.906 euros, vencido e impagado, y 927.640 euros vencido y pagado. Todo ello con imposición de costas a ESCUDERO INMONOVA S.L.'(INCIDENTE I-96-3).

-Se procedió a la práctica de la tasación y ulterior aprobación de las costas procesales recaídas en los distintos incidentes concursales. En concreto;

-Decreto de fecha 2 de diciembre de 2016por el que se aprobaron las costas del incidente concursal I-96-3 (condenada la sociedad concursada ESCUDERO INMONOVA S.L.) en la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO QUINCE EUROS CON SIETE CÉNTIMOS 268.115,07 € más IVA.

Decreto de fecha 3 de enero de 2018por el que se aprobaron las costas del incidente concursal I-96-12 (condenada la sociedad concursada ESCUDERO INMONOVA S.L. y la propia Administración Concursal) en la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS 268.456,64 €-, revisado por Auto de fecha 21 de marzo de 2018.

Decreto de fecha 30 de mayo de 2018por el que se aprobaron las costas del incidente concursal I-62-1 (condenado D. Cosme) en la cantidad de diez y nuevo mil treinta y dos euros con sesenta y nueve céntimos - 19.032,69 €-. Refiriendo expresamente su parte dispositiva.

-Se presentó con fecha 12 de julio de 2018, escrito interesando se procediera en los incidentes I-62-1 y I-96-3 a la compensación judicial de los importes devengados. Finalmente, la cuestión se tramitó vía incidental y en fecha 12 de julio de 2019 se dictó sentencia estimando la compensación, siendo que en el posterior informe trimestral de la administración concursal de septiembre de 2019 se admite la compensación reconocida en sentencia.

TERCERO-Sentado lo anterior, y entrando a conocer sobre las excepciones formuladas por los demandados, analizaremos, en primer lugar, la excepción de prescripción.

Consideran los demandados que el dies a quo del plazo de prescripción, es decir, 'desde el día en que pudieron ejercitarse las acciones', puede fijarse a) en la fecha de la firmeza de la sentencia de mayo de 2010. b) en la junta de acreedores celebrada el día 26 de junio de 2013, en la que se emitió un voto particular por el Sr. Cosme diciendo éste que no se habían recogido los créditos contra la masa 'derivada del temerario incidente concursal seguido por la Administración Concursal contra D. Cosme'. c) en la fecha en que se aprueban las costas procesales a favor del Sr. Cosme, es decir, por Decreto de 2 de diciembre de 2016 y por Decreto de 3 de enero de 2018.

En cualquiera de los casos, y aceptando las demandadas que la actora requirió a los administradores concursales su responsabilidad por burofax de fecha 5 de julio de 2019, entienden que al tiempo de esta reclamación, ambas acciones, la individual y la colectiva, que se ejercita en el presente procedimiento estaban prescritas.

La parte actora se opone a la alegación de prescripción pues entiende que no fue hasta el 12 de julio de 2019, fecha en que se dicta sentencia estimando la compensación pretendida por la actora, cuando se fija definitivamente la cantidad de 629.805,77 euros que se reclama en las presentes actuaciones.

Y efectivamente considera este juzgador, dado el carácter restrictivo con que debe analizarse el instituto de la prescripción, que en relación a la acción de responsabilidad individual ejercitada, tomando el plazo de un año previsto en el artículo 9.2 del RD 1333/2012, de 21 de septiembre o el plazo de cuatro años previsto en el actual artículo 98.2 TRLC, la acción individual no pudo ejercitarse hasta que por resolución judicial se concretó la suma de 629.805,77 euros, y, por tanto desde la resolución de fecha 12 de julio de 2019 hasta la demanda que da lugar a los presentes autos, que se interpone en fecha 27 de diciembre de 2019, no había transcurrido el plazo de un año de prescripción.

En relación a la acción colectiva de responsabilidad, no siendo controvertido que el plazo de prescripción de la acción es de cuatro años desde el conocimiento del daño o perjuicio que se reclama ( artículo 36.4 LC y artículo 97 TRLC), y siendo que la demanda se interpone en fecha 27 de diciembre de 2019, dado que en el burofax de fecha 5 de julio de 2019 nada se dice sobre esta acción, debe analizarse si el 26 de diciembre de 2015 la actora podía tener pleno conocimiento del daño o perjuicio por el que se reclama.

Pues bien, siendo que el daño se identifica con la cantidades percibidas en concepto de honorarios por los administradores concursales que, a juicio de la actora, no debieron permitir la prolongación en la tramitación del concurso, considera este juzgador, en aras a la interpretación restrictiva que requiere el instituto de la prescripción, que el dies a quo puede fijarse en la fecha la última percepción de honorarios por los administradores concursales, y no existiendo debida prueba en el procedimiento de cual fue dicha fecha, prueba que en todo caso correspondía a los demandados que alegan la excepción, debe concluirse que esta acción colectiva tampoco se encontraba prescrita al tiempo de interposición de la demanda.

CUARTO-Analizando, en segundo lugar, la excepción de falta de legitimación activa, consideran los demandados que a la mercantil actora sólo se le ceden los derechos de crédito derivados de las dos tasaciones de costas a que se ha hecho referencia, pero en ningún momento se le ceden por la Comunidad Hereditaria de Cosme las acciones colectivas e individuales de responsabilidad civil frente a los demandados que pudieran corresponder al Sr. Cosme y, mucho menos, una acción genérica en reclamación de daños y perjuicios que se le hayan podido producir al difunto Sr. Cosme. Afirman los demandaos 'Son dos cosas diferentes: cobrar un crédito y otra, bien distinta, la reclamación de indemnización por daños y perjuicios y/o ejercicio de acciones de responsabilidad. La cesión lo ha sido de unos derechos de crédito, nunca de los derechos que se pudieran derivar a favor del Sr. Cosme por unos supuestos daños y perjuicios ya que, si así se hubiera querido por las partes, se habría hecho constar de manera expresa y, sin embargo, la literalidad de su contenido no ofrece ninguna duda, por muchas facultades que se le den o por mucha laxitud con la que se quiera interpretar tal cesión.'

La parte actora se opone a esta excepción alegando que la escritura de cesión incluye la cesión a su favor tanto de los créditos como de las acciones para hacerlos efectivos, lo que incluye necesariamente la oportuna acción de responsabilidad civil frente a los administradores concursales.

Vistas las alegaciones de las partes sobre esta cuestión, debemos analizar la escritura de cesión de 21 de diciembre de 2018 obrante en autos como documento nº 1 de la demanda, en la que se dice textualmente los siguiente;

'CEDE Y TRANSMITE a la sociedad 'RIVERO & GUSTAFSON ABOGADOS, SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL con CIF núm. B-81934739, los derechos de crédito derivados de las costas procesales de los incidentes del (1-96-3, 1-96- 12), aprobadas por Decreto de fecha 2 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Mercantil 2 de Murcia en la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO QUINCE EUROS CON SIETE CÉNTIMOS -268.115,07€, más IVA para el incidente I-96-3 cuya obligada al pago resulta la mercantil ESCUDERO INMONOVA S.L. (en liquidación), y por Decreto de fecha 3 de enero de 2018 por el que se aprobaron las costas del incidente concursal 1-96-12 que condenaba a la sociedad concursada ESCUDERO INMONOVA S.L. (en liquidación) y a la propia Administración concursal a la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS - 268.456,04€, más IVA, cuyas resoluciones judiciales han resultado acompañadas a este acta. La referida cesión se otorga en pago de los honorarios profesionales de letrado devengados con ocasión de las actuaciones procesales reseñadas en el concurso de acreedores precedentemente citado...'.

SEPTIMO.- Que la COMUNIDAD HEREDITARIA -cedente formada al fallecimiento de Don Cosme, provisto de DNI núm. NUM002 por medio de su representante manifiesta que la referida cesión de derechos de crédito de las costas procesales de los incidentes del (I-96-3, I-96- 12), aprobadas Decreto de fecha 2 de diciembre de 2016 y por Decreto de fecha 3 de enero de 2018 del Juzgado de lo Mercantil 2 de Murcia, se formaliza en los más amplios términos, acordando expresamente que por medio de la presente cesión, la sociedad cesionaria 'RIVERO & GUSTAFSON ABOGADOS, SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL' con CIF núm. B-81934739, queda subrogada en cuantos derechos y acciones se deriven de las mismas hasta su completo pago, pudiendo ejercitar judicialmente ante los Juzgados y Tribunales cuantas acciones y derechos sean necesarias en nombre de aquella propia Comunidad Hereditaria o en su propio nombre como cesionaria, para su completa e integra satisfacción,, así como para alcanzar extrajudialmente todos aquellos acuerdos que fueren necesarios en nombre de aquella propia Comunidad Hereditaria o en su propio nombre, como cesionaria, hasta la completa e integra satisfacción de aquellos derechos de crédito.

Visto el tenor literal de la escritura de cesión, considera este juzgador que efectivamente lo que se ceden son los derechos de crédito derivados de las costas procesales, pero no solo para su reclamación en el seno del concurso, sino que la expresión de que la cesión se formaliza 'en los más amplios términos' 'acordando expresamente que por medio de la presente cesión, la sociedad cesionaria... queda subrogada en cuantos derechos y acciones se deriven de las mismas hasta su completo pago, pudiendo ejercitar judicialmente ante los Juzgados y Tribunales cuantas acciones y derechos sean necesarias en nombre de aquella propia Comunidad Hereditaria o en su propio nombre como cesionaria, para su completa e integra satisfacción', permite el ejercicio de acciones de responsabilidad frente a la administración concursal para la reclamación de aquellos créditos, que en suma es lo que está haciendo la actora en el presente procedimiento con la acción individual de responsabilidad ejercitada, en la que se reclama a los administradores el pago de aquellas costas.

Y siendo que con la acción colectiva, igualmente ejercitada, se pretende la entrada en la masa activa de la suma de 448.299,30 euros procedentes de los honorarios de la administración concursal, que presumiblemente irían destinados al menos en parte a pagar dicha deuda por costas de los incidentes, debe concluirse que la actora se encuentra igualmente legitimada para el ejercicio de la acción colectiva.

QUINTO- Por lo que respecta a la alegada falta de legitimación pasiva de CONSTRUCCIONES ZAPATA S.A, afirma esta entidad en su escrito de contestación a la demanda 1) que fue nombrada el 20/07/2009 administradora concursal en virtud de lo regulado en el art. 27.1.3º de la Ley Concursal vigente en ese momento que indicaba 'Cuando el acreedor designado administrador concursal sea una persona jurídica, designará, conforme al procedimiento previsto en el apartado 3 de este artículo, un profesional que reúna las condiciones previstas en el párrafo 2º anterior, el cual estará sometido al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones que los demás miembros de la administración concursal..' 2) que en el ejercicio de las facultades recogidas en la normativa referida, designó al profesional también demandado D. Valentín, quien reunía las condiciones exigidas y actuó en todo momento de forma libre e independiente de CONSTRUCCIONES ZAPATA. 3) que CONSTRUCCIONES ZAPATA, dada su condición de acreedora y de persona jurídica, no ha participado de la gestión ni de las decisiones adoptadas por la Administración Concursal, incluidas todas las actuaciones que relata la demanda, a las que es completamente ajena, no habiendo impartido instrucciones al Sr. Valentín ni habiendo mantenido comunicación alguna con el sobre la gestión del concurso.

Siendo ciertos los hechos indicados por CONSTRUCCIONES ZAPATA en cuanto a la designación y régimen legal, y no habiéndose acreditado la participación de dicha entidad en la gestión o en las decisiones adoptadas por la administración concursal, la mera designación de un profesional para ejercitar el cargo de administrador concursal no puede generar por si sola la responsabilidad de dicha entidad respecto de las actuaciones u omisiones realizadas por el designado, por lo que procede el dictado de sentencia absolutoria respecto de CONSTRUCCIONES ZAPATA.

SEXTO- Resuelto lo anterior, y entrando a conocer del fondo del asunto, a saber, la responsabilidad individual o colectiva de los administradores concursales, consideran los demandados que no concurre los presupuestos propios de la responsabilidad de los administradores en los términos indicados por la siguientes resoluciones dictadas en el concurso 140/2009;

1. Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 8 de julio de 2021, que confirma la sentencia dictada por ese Juzgado de 10 de septiembre de 2020, por la que se desestima la demanda incidental interpuesta por RIVERO&GUSTAFSON S.L.P. de oposición a la concusión y rendición de cuentas contra la Administración Concursal de la mercantil ESCUDERO INMONOVA, S.L.en el concurso ordinario 140/2009.

2. Auto de la Audiencia Provincial de Murcia de 20 de enero de 2022 que confirma el Auto de 30 de octubre dictado por ese Juzgado en fecha 30 de octubre de 2020, por el que se desestima la petición de separación de los administradores concursales efectuada por RIVERO&GUSTAFSON S.L.P.en el concurso ordinario 140/2009.

Indica por lo que aquí interesa este último auto, que es firme;

'2.La inclusión de un activo en el inventario, atendida su naturaleza puramente informativa, sin efecto declarativo ni constitutivo, difícilmente puede generar causa de separación, salvo que resultara manifiestamente improcedente y por ello de difícil explicación, siendo el mecanismo para su depuración su impugnación.'

'la inclusión en el inventario de una finca y correlativa reconocimiento de créditos a su titular , aunque se estimó desacertada, no fue arbitraria. La finca incluida (titularidad de Cosme) estaba sujeta a un contrato de opción de compra firmado con la concursada el 24 de abril de 2007 a ejecutar hasta el año 2015, que el propio Cosme (asistido por 'Rivero & Gustafson Abogados S.L.P.') intentó su resolución, que fue desestimada mediante la misma sentencia de 15 de abril de 2010. Por tanto, había una controversia jurídica razonable sobre el tratamiento de esa opción de compra en el concurso que impedía, en vía de hipótesis, la aplicación del art 37.1. LC'

'2. En cuanto al primero se insiste en la alteración del orden de pagos del art 176bis, ahora artículos 249 y 250 TRLC porque se entiende que la AC puso de manifiesto mediante escrito de fecha 15 de junio de 2010 la ausencia de activos suficientes para el pago de los créditos contra la masa. Añade que ha prolongado la tramitación del proceso de forma artificial para obtener un mayor beneficio personal vía retribución de honorarios, y que al menos desde el 18 de septiembre de 2013 (en el que la concursada pidió la liquidación) la AC debía ser igualmente consciente de la insuficiencia de bienes para atender los créditos contra la masa, debiendo procederse al pago de estos conforme al orden establecido para el supuesto de insuficiencia de masa activa.

3.El motivo en los términos planteados está abocado al fracaso. Como apuntamos en nuestra sentencia de 8 de julio de 2021 con motivo de la oposición a la rendición de cuentas ante idéntica alegación, es jurisprudencia consolidada ( SSTS 306/2015, de 9 de junio ; 305/2015, de 10 de junio ; 310/2015, de 11 de junio ; 152/2016, de 11 de marzo ; 187/2016, de 18 de marzo ; 390/2016, de 8 de junio ; y 226/2017, de 6 de abril) que las reglas de pago contenidas en el art. 176 bis.2 LC se aplican necesariamente desde la reseñada comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, y afecta, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago. Por ello y como dice la STS 501/2017, de 13 de septiembre;

«mientras no se haya hecho la comunicación por la administración concursal, no puede pretenderse la aplicación de dicho orden por el hecho de que en el momento del controvertido pago de los créditos de la administración concursal y del abogado de la administración concursal, ya hubiera insuficiencia de masa activa»

El escrito de 15 de junio de 2010 no supone una comunicación de la insuficiencia de la masa activa que active el régimen de prelación previsto en el art. 176 bis LC, de modo que decae el presupuesto de partida en que se apoya el motivo. Al margen de que se limita a informar de la ausencia de liquidez para pago de IVA, la propia alegación de que desde que la concursada pidió la liquidación la AC debía ser consciente de la insuficiencia de bienes, supone un reconocimiento de que antes no había sido comunicada .Pero es que lo planteado era imposible, pues el artículo 176bis LC se introdujo con la Ley 38/2011, del 10 de octubre, con vigencia desde el 1 de enero de 2012, de modo que en junio de 2010 no podía la AC comunicar la insuficiencia de masa activa ex art 176bis

Y si lo que se quiere es denunciar una falta de comunicación del art 176bis, y con ello que la inactivación de orden de pagos por naturaleza en lugar del criterio de vencimiento implicó un cobro preferente de honorarios de la AC por importe de 597.780 € más IVA, atribuibles a la fase de convenio, ello podrá ser analizado en sede de responsabilidad de los administradores, pero no en este lugar máxime cuando no se concreta cuándo se produjo el estado patrimonial de la concursada que impusiera esa comunicación ex art 176bis ( solo se menciona un escrito de la concursada, a no confundir con la AC, al margen de su lectura interesada y su alegación ex novo , contraria al art 456LEC, al no invocarse en su momento procesal) ni el desglose de créditos contra la masa pospuestos indebidamente, según el parecer de la recurrente el alcance de esta resolución se limita a lo que constituye su objeto, que no es otro que la petición de separación de la AC, no la depuración de su responsabilidad ex art 36LC, ahora art 94 y ss. TRLC, objeto de un incidente aparte. Por ello ni prejuzga la resolución de este último ni es válido aquí remitirse sin más al escrito de demanda de responsabilidad.'

Resulta evidente, y así se indica en el propio auto transcrito, que 'el alcance de esta resolución ( la que deniega la separación) se limita a lo que constituye su objeto, que no es otro que la petición de separación de la AC, no la depuración de su responsabilidad ex art 36LC, ahora art 94 y ss. TRLC, objeto de un incidente aparte. Por ello ni prejuzga la resolución de este último ni es válido aquí remitirse sin más al escrito de demanda de responsabilidad.'

No obstante lo anterior, de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada en el presentes procedimiento ordinario, llega este juzgador a similares conclusiones a las que se llegaron en el auto transcrito, aun cuando el mismo, como ya hemos dicho, tuviera otra finalidad y otro ámbito de aplicación.

Así, en cuanto a la acción individual de responsabilidad de los administradores, que se basa según la demanda en la inclusión en el activo de una bien inmueble propiedad de un tercero 'fuera de toda lógica y en palmaria contravención de los más elementales principios del derecho de propiedad', y que generó un muy destacado crédito en materia de costas que no ha podido ser abonado, coincide este juzgador con el auto transcrito y con las alegaciones de los demandados en que la decisión de inclusión del inmuebl 'aunque se estimó desacertada, no fue arbitraria.'

Fue este mismo juzgador el que dictó la sentencia de 15 de abril de 2010 que estima la pretensión de exclusión de dicho bien del inventario, pero dado el carácter meramente informativo del inventario no se considera que existiese peligro de una 'expropiación del bien', como afirma la actora, teniendo en cuenta, además, que en el pasivo de la concursada se incluía el pago que debía realizarse al vendedor por el precio del bien, y teniendo en cuenta que el contrato no había quedado resuelto por la comunicación del vendedor, como se declaró en la misma sentencia.

Este juzgador declaró que aquella actuación no era ajustada a la normativa concursal, pero en modo alguno se considera que se trate de una decisión fuera de toda lógica, arbitraria o en palmaria contravención de los más elementales principios del derecho de propiedad.

Considera este juzgador como indica el auto transcrito que 'había una controversia jurídica razonable sobre el tratamiento de esa opción de compra en el concurso.'

En base a todo ello debe desestimarse la existencia de responsabilidad de los administradores en base a estos hechos.

En cuanto a la acción colectiva de responsabilidad de los administradores, la demanda se basa fundamentalmente en la prolongación indebida de la fase de convenio, cobrando los administradores concursales su honorarios sin provisionar cantidad alguna para el pago de las costas procesales que se derivaban del incidente de exclusión de la masa activa, y, esencialmente, sin que la administración concursal comunicara la insuficiencia de masa activa para el pago de créditos contra la masa con alteración del régimen de vencimiento.

Y de nuevo coincide este juzgador con el auto transcrito, y con las alegaciones de los demandados en su contestación a la demanda, sobre que no concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad que se reclama.

Así, del escrito presentado por la administración concursal en fecha 15 de junio de 2010, que se transcribe más arriba, no se desprende una situación de insuficiencia de masa, y tampoco la parte actora ha acreditado en el presente caso la concreta situación en aquel momento de la concursada para acreditar esa ausencia de masa.

Y lo que es más importante, como indica el propio auto transcrito 'lo planteado era imposible, pues el artículo 176bis LC se introdujo con la Ley 38/2011, del 10 de octubre, con vigencia desde el 1 de enero de 2012, de modo que en junio de 2010 no podía la AC comunicar la insuficiencia de masa activa ex art 176bis'

Es cierto que el auto transcrito deja abierta la posibilidad de denunciar en sede de responsabilidad de administradores la falta de alteración del orden de pagos, pero en el presente caso la parte actora no ha realizado el oportuno análisis sobre la ausencia de masa que determinaría la alteración del orden de pagos, más allá de lo que se derivaría a su juicio de la comunicación de la administración concursal de 15 de junio de 2010 y de la comunicación de la concursada 18 de septiembre de 2013 en el que la concursada pidió la liquidación. Y estos escritos no acreditan por si solos lo pretendido.

Tampoco acredita lo pretendido a juicio de este juzgador lo afirmado en el informe pericial presentado junto con la contestación a la demanda ( documento nº 26).

El citado informe valora la situación de la concursada teniendo en cuenta criterios contables, y es sabido que dichos criterios no se aplican en la mecánica concursal, en la que los créditos contra la masa se abonan por orden de vencimiento, sin que ello de lugar a provisiones o contingencias como se afirma en el informe, y en el presente caso no se afirma que se haya producido una alteración del orden de vencimiento en los pagos.

En relación a la insuficiencia de masa, únicamente se afirma en el informe que ya el 28 de mayo de 2010 se comunicaron costas derivadas de la sentencia de 15 de abril de 2010 por la suma de 1.126.460,26 euros, que finalmente fueron fijadas en 517.539,02 euros, pero igualmente reconoce el informe que desde el 2014 el concurso ha ingresado 952.740,67 euros. Con dichas afirmaciones no se desprende la existencia de un supuesto de insuficiencia de masa desde enero de 2014 como se afirma en el informe.

En base a lo anterior, no concurriendo el hecho que la parte actora afirma como determinante de la responsabilidad de los administradores, debe descartarse igualmente la responsabilidad de los administradores por este motivo.

De los hechos determinantes de responsabilidad que se indican en la demanda restaría por analizar la actuación de la administración concursal informando favorablemente la propuesta de convenio, siendo que una vez aprobado la concursada solicitó la liquidación afirmando 'Que la liquidación se justifica, aparte de la situación en la que nos encontramos incursos, y de la crisis en el sector inmobiliario, que hace y dificulta la realización propia del objeto social, el importe de los créditos contra la masa también es imposible de atender una vez se dicte auto.'

Pues bien, de nuevo en la demanda no se profundiza sobre la responsabilidad que se pretende. Así, de la mera afirmación de la concursada de que el convenio no podía ser cumplido, entre otras cuestiones, por los créditos contra la masa existentes, se pretende derivar necesariamente en la demanda que los administradores demandados actuaron negligentemente informando a favor de la propuesta de convenio y del plan de pagos.

Pero no se analiza el concreto informe de la administración concursal, ni se pone en relación el mismo con la concreta propuesta de convenio y con el plan de pagos, sino que simplemente se alude al escrito de la concursada y se olvida que el pago de los créditos contra la masa queda fuera de la propuesta de convenio y del plan de pagos, que es sobre lo que en su caso debió informar la administración concursal.

Es por ello que tampoco se aprecia responsabilidad por estos hechos.

En fase de conclusiones la parte actora fundamenta igualmente su pretensión en base a la prolongación indebida de la liquidación, de la que nada se dijo en la demanda, por lo que no es posible su análisis en la presente sentencia.

Tampoco se dijo nada en la demanda sobre los pagos efectuados a la mercantil PRORUVILLA SL por los administradores concursales en la cuantía de 156.755 euros y sobre la existencia de un procedimiento tributario promovido por la propia Administración Concursal contra la decisión de la AEAT de no considerar como fiscalmente deducibles a efectos de IVA unos pagos efectuados durante el año 2014, concretamente a dicha entidad. En torno a estos hechos se presentó escrito de ampliación de la demanda en fecha 25 de enero de 2021, pero por providencia de 22 de marzo de 2021 se dispuso que no había lugar a la ampliación de la demanda en base a esos hechos, lo cual fue confirmado por auto de 16 de abril de 2021.

A la visa de todo lo anterior, no acreditada la concurrencia de los requisitos necesarios para la declaración de responsabilidad de los administradores concursales, la demanda debe ser íntegramente desestimada.

SÉPTIMO- En cuanto a las costas, y en aplicación del artículo 542 Ley Concursal en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deben imponerse a la parte actora en la medida en que la demanda se desestima íntegramente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por RIVERO & GUSTAFSON ABOGADOS SLP, representada por la Procuradora ALBA Y VEGA, y defendida por el Letrado GUSTAFSON GOMEZ, contra CONSTRUCCIONES ZAPATA S.A, representada por la Procuradora FONCUBERTA HIDALGO y defendida por el Letrado PARDO AVILES, contra Valentín, representado por la Procuradora CARCELES ALEMAN y defendido por la Letrada QUESADA VIVES, contra Miguel Ángel y contra CATALANA OCCIDENTE S.A. de Seguros y Reaseguros, representados por la Procuradora MARTINEZ MARTINEZ, y defendidos por el Letrado GARCIA GARCIA, y contra Amparo, Basilio Y Apolonia ( como sucesores de Ángel Jesús), declarados en rebeldía.

Todo ello con imposición al actor de las costas causadas.

Una vez firme la presente resolución llévese testimonio de la misma a la sección segunda del concurso 140/2009.

Notifiquese a las partes.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial que, en su caso, deberá ser interpuesto ante este Juzgado, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hayan formulado la oportuna protesta en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos lo pronuncio, mando y firmo