Sentencia Civil Nº 1030/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 328/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0004821

Recurso de Apelación 328/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Parla

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 277/2013

APELANTE: D. Nicolas

PROCURADORA: Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA

APELADA: Dña. Piedad

PROCURADOR: D. JUAN FRANCISCO ALONSO ADALIA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1 0 3 0 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 277/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante don Nicolas , representado por la Procuradora doña Paloma Briones Torralba.

De la otra, como apelada doña Piedad , representada por el Procurador don Juan Francisco Alonso Adalia.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Doña Paloma Briones Torralba, en nombre y representación de Don Nicolas , contra Doña Piedad , representada por el Procurador Don Alejandro Pinilla Martín, y en consecuencia debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas definitivas establecidas en sentencia de fecha 18 de enero de 2010 dictada en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales contencioso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas ( Madrid) con el número de autos 1576/2009 en los términos siguientes:

1.- Se acuerda suprimir el Régimen de visitas de los miércoles y jueves establecido a favor del padre.

2.- En relación al Régimen de visitas de Navidades, Semana Santa y Verano se establece lo siguiente:

a) Semana Santa: Se atribuye alternativamente el período vacacional completo a cada uno de los progenitores, correspondiendo los años pares a la madre y los impares al padre, el cual recogerá a las dos menores a la salida del colegio y las reintegrará en el domicilio materno a las 20:00 horas del domingo.

b) Navidades: Se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, correspondiendo un período a cada uno, alternando cada años las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores de las mismas. Correspondiendo el primer período vacacional los años pares a la madre y los impares al padre y el segundo período los impares a la madre y los pares al padre.

Los períodos de Navidad que se establecen son:

El primero desde la salida del colegio del día del inicio de las vacaciones escolares de Navidad hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas

El segundo desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases.

c) Verano: Se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares, correspondiéndole en los años pares a la madre el primero período y al padre el segundo período; y los años impares el primer período al padre y el segundo a la madre.

A estos efectos, se considerará que las vacaciones escolares de verano de las dos hijas serán los siguientes períodos: el primero, desde la salida del colegio del día que finalicen las clases hasta las 20:00 horas del día 31 de julio, y el segundo desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases.

El fin de semana siguiente a cualquier período vacacional ( verano, semana santa o navidades) le corresponderá al progenitor que no las tuvo en dicho período, para volver a reiniciar el régimen de visitas de fines de semana alternos.

En las demás cuestiones controvertidas se mantienen las medidas adoptadas en su día.

No se hace expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Nicolas , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Piedad y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de noviembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de don Nicolas , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 13 de diciembre de 2013 , que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas, dando lugar a la modificación del régimen de visitas y vacaciones, manteniendo la pensión de alimentos de las dos hijas menores, adoptada en la Sentencia de relaciones paterno filiales de fecha 18 de enero de 2010 , dictada en los autos nº 1576/2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas.

En el recurso se impugna el pronunciamiento relativo a la denegación de la modificación de la pensión alimenticia establecida en 350 € a cada menor, en total 700 €, por error en la valoración de la prueba, y solicita en su suplico que se revoque el pronunciamiento y se acuerde fijar una pensión de alimentos de 125 € por cada menor.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia, habiendo analizado el Juzgador de instancia todos los argumentos expuestos y entendiendo como el Ministerio Fiscal, que no justifican la modificación de la pensión alimenticia solicitada.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, que solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente recurso hemos de partir de la sentencia de fecha 18 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas , en los autos nº 1576/2009, sentencia que no fue recurrida en apelación, y que fijaba una pensión alimenticia para las dos hijas menores de edad de 700 € mensuales (350 por hija), para comprobar si se han alterado con carácter sustancial las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia, y cuyo cambio, que no haya sido voluntario ni tenga un carácter temporal, carga de la prueba que le corresponde a la parte demandante y recurrente, por tanto no es el momento de valorar lo acordado en la sentencia que se pretende modificar, ni de valorar las necesidades de las menores, lo que ya se hizo en la sentencia que se pretende modificar, ni se trata de hacer alegaciones en este recurso a la contestación a la demanda, teniendo que ceñirnos por imperativo legal a comprobar si concurren o no los requisitos para su modificación y en este caso reducir la pensión alimenticia a la cantidad de 300 € para las dos menores.

La parte recurrente reconoce en el escrito del recurso, que en la sentencia, Fundamento Tercero, queda perfectamente recogida la evolución laboral del Sr. Nicolas , de la que destacamos, que en el momento del dictado de la sentencia de 2010 explotaba un negocio de hostelería a través de la sociedad Revivero SL, reconociendo tener un sueldo de 1.163 € mensuales, considerando acreditado la sentencia que existían signos externos de riqueza; posteriormente dio de baja esta sociedad, por tener perdidas, estando en situación de desempleo, del mes de marzo de 2011 a mayo de 2012, trabajó en Planeta Agostini, con ingresos medios mensuales sobre los 650-750 € según nos manifiesta; después constituyó la mercantil Soria y Reviejo S.L. dedicada a trabajos de hostelería, con otro socio al 50% cada uno de ellos, don Federico , manifestando percibir como gerente 500 € mensuales más la cuota de autónomo, la sociedad que fue dada de baja en el mes de febrero de 2013; desde el mes siguiente marzo de 2013, trabaja como ayudante de cocina cobrando 396 € mensuales, para don Federico , propietario del restaurante en la sala La Garrocha de Madrid, que cuenta con un restaurante y una sala de flamenco, siendo el mismo local donde trabajaba antes la sociedad Soria y Reviejo S.L. La demanda de modificación de medidas la interpone con fecha de noviembre de 2012.

La sentencia pone de manifiesto cómo se han ocultado datos muy significativos como ha sido la venta de la vivienda, sita en Cazorla de Rivas en Vaciamadrid el 28 de marzo de 2011, de la que tenía el 50% en pleno dominio con su anterior esposa, con una hipoteca de 21.000 €, sin que haya aportado prueba de la cantidad percibida, sin acreditar los pagos de deudas alegados. Aunque figura como ayudante de cocina en su trabajo para el propietario de La Garrocha, ha reconocido en el interrogatorio realizar otras muchas tareas que le son encomendadas, y que tienen varias deudas y un nuevo embargo de la nomina, por lo que no puede tener cuentas a su nombre ni vivienda.

Se considera por la Sala que la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia del Juzgador de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), porque además, aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, documental referida, declaraciones de las partes y el informe pericial.

Valoradas todas la prueba obrante esta Sala llega a la misma conclusión que el Juzgador de Instancia y el Ministerio Fiscal, porque si se acordó una pensión de 700 € cuando reconoce que percibía una nomina de 1.163 € pero que no los cobraba y no se apela la sentencia dictada, y posteriormente vende una vivienda de la que le pertenece el 50% y no lo trae a los autos, ni da cuenta de la cantidad percibida en el momento procesal oportuno, y posteriormente figura con unos ingresos extrañamente reducidos para el mundo profesional en que se desarrollan y para las actividades que realiza, es lógico deducir que existen otros ingresos no reconocidos, quizás para evitar embargos de su nomina, pero ese opacidad y oscurantismo, en definitiva, no permite considerar acreditado una modificación de carácter sustancial de las circunstancias del obligado al pago, pese a sus vicisitudes empresariales y laborales, que permita reducir la pensión alimenticia establecida en la sentencia.

Debiéndose decaer el motivo del recurso.

CUARTO.- Costas.

Desestimando el recurso formulado por la representación de don Nicolas , procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Nicolas , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Parla , en autos de Modificaciones de Medidas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 277/2013, entre dicho litigante y doña Piedad , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0328- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe